У матеріалі «Моніторинги за Особливостями: невідповідність умов тендерної документації» розглянуто моніторинг UA-M-2022-11-21-000034 від 06.12.2022, оголошення UA-2022-10-26-011621-a, за результатами якого Державна аудиторська служба України (далі — Держаудитслужба) встановила:
«…За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України „Про публічні закупівлі“ ( далі — Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України „Про публічні закупівлі“, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості) встановлено порушення: замовник в пункті 1 розділу 3 тендерної документації вказав: „У випадку подання учасником більше однієї тендерної пропозиції учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства“. Водночас відповідно до частини 2 статті 26 Закону передбачено, що: „Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота)“. Таким чином, у тендерній документації замовника міститься інформація, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, чим порушено абзац 1 частини 3 статті 22 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення…»
Редакція порталу «Радник у сфері публічних закупівель» зазначений висновок моніторингу процедури закупівлі вважає спірним, тож ми звернулися до Держаудитслужби за роз’ясненням, у якому, зокрема, зазначили:
«…Пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України „Про публічні закупівлі“, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Уряду від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, а пунктом 31 Особливостей передбачено, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
При цьому абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Водночас частиною 2 статті 26 Закону визначено, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).
Просимо надати роз’яснення, у чому полягає порушення замовника, зважаючи на наступне:
- у випадку подання учасником більше однієї тендерної пропозиції такий учасник порушує частину 2 статті 26 Закону, а отже і вимогу, яка передбачена законодавством, про що йдеться в абзаці 1 частини 3 статті 22;
- абзацом 1 частини 3 статті 22 передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, в разі якщо вона передбачена законодавством. Оскільки подання учасником тільки однієї тендерної пропозиції — пряма норма Закону, в чому саме замовник допустив порушення, зазначивши вимогу про те, що у випадку подання учасником більше однієї тендерної пропозиції учасник вважається таким, що не відповідає вимогам до учасника відповідно до законодавства…»
Ми отримали відповідь від Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області у листі № 201631-14/450-20223 від 07.02.2023, у якому, зокрема, зазначено:
«….дотримуючись норм Закону на етапі розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції не можливо встановити приналежність кількох тендерних пропозицій одному учаснику.
За таких обставин, твердження замовника щодо невідповідності пропозиції учасника вимогам абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в разі подання учасником більше однієї тендерної пропозиції в редакції, визначеній в тендерній документації, не передбачено законодавством, що є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону…»
Редакція порталу «Радник у сфері публічних закупівель» вважає таку відповідь некоректною та повторно звернулась до Держаудитслужби. Для підтвердження ми навели практику Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) — рішення Колегії від 13.05.2021 № 10536-р/пк-пз, закупівля № UA-2021-03-02-004885-b. Під час розгляду цієї скарги Колегією встановлено факт наявності в електронній системі у процедурі закупівлі двох пропозицій від одного учасника, що подані в різні дати, зокрема, беручи до уваги код ЄДРПОУ. Також Колегія зупинилась на умовах закупівлі та нормі частини 2 статті 26 Закону і наголошує, що документи обох пропозицій містять відбитки печатки скаржника. Крім того, обидві пропозиції підписані електронним підписом однієї особи.
Редакція порталу просила надати роз’яснення щодо висновку моніторингу UA-M-2022-11-21-000034 від 06.12.2022, враховуючи наведену практику Органу оскарження, та надати пропозиції щодо підстав для відхилення учасника в разі подання двох тендерних пропозицій.
Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надало відповідь листом № 201631-14/915-2023 від 06.03.2023, у якому, зокрема, зазначило:
«…законодавством у сфері закупівель не передбачено механізму одночасного розгляду кількох тендерних пропозицій з огляду на наступні норми законодавства….
…Відносно наведеного Вами Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) від 13.05.2021 № 10536-р/пк-пз, яке містить інформацію про встановлення факту подання двох тендерних пропозицій одним учасником, зазначаємо наступне:
Згідно з нормами абзацу 2 частини першої статті 1 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” (далі — Закон № 2939) орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, Законом № 2939, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
З огляду на те, що рішення Колегії не є нормативно-правовим актом, Управління не має правових підстав керуватися такими рішеннями при здійсненні своєї діяльності. Відповідь Управління грунтується виключно на нормах законодавства у сфері закупівель.
Враховуючи зазначене, повторно повідомляємо, що частиною другою статті 26 Закону передбачено, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота). Разом з цим, подання більше ніж однієї тендерної пропозиції законодавством не передбачено.
Отже, з огляду на норми Закону, твердження замовника щодо невідповідності пропозиції учасника вимогам абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в разі подання учасником більше однієї тендерної пропозиції в редакції, визначеній в тендерній документації, не передбачено законодавством, що є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Відносно прохання надати пропозиції щодо підстав для відхилення учасника в разі подання двох тендерних пропозицій повідомляємо, що надання пропозицій щодо застосування норм законодавства не входить до повноважень органу державного фінансового контролю.
Відповідно до частини першої статті 13 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26.01.1993 № 2939-ХІІ дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку».
Виходячи з викладеного, радимо замовнику не встановлювати в тендерній документації додаткові вимоги, які чітко не прописані Законом та Особливостями, зокрема такого змісту: «У випадку подання учасником більше однієї тендерної пропозиції учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства». В інакшому випадку аудитори можуть розглянути таку умову замовника як порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Також можете скористатися зразками:
- Тендерна документація (за Особливостями зі змінами від 25.02.2023 року);
- Додаток 1 до тендерної документації (кваліфікаційні критерії, вимоги);
- Додаток 3 до тендерної документації (проєкт Договору);
Завантажити ці зразки можете в розділі «Зразки документів» — «Зразки документів замовникам за Особливостями» — «Тендерна документація».
Зі збірником висновків моніторингу закупівель з практичними порадами та доцільними рекомендаціями ви можете ознайомитися на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Книги»:
Більше важливої інформації про закупівлі під час війни читайте на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Воєнний стан».