Відповідно до підпункту 1 пункту 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), замовник відміняє відкриті торги у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
У публікації порталу RADNUK.COM.UA «Відміна відкритих торгів у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг за Постановою № 1178» ми розповідали, зокрема за позиціями органу оскарження, як правильно користуватись цією нормою.
Проте чи буде вважатися правомірною відміна торгів з наведеної підстави за обставин, коли оголошено закупівлю товару, роботи чи послуги за одними технічними характеристиками, але у зв’язку зі зміною потреби змінились і технічні вимоги до предмета закупівлі? При цьому потреба в предметі закупівлі залишається. Умовно, змінюється його внутрішня частина. Спробуємо відповісти на це питання з практики рішень Антимонопольного комітету України.
Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія) від 13.06.2023 № 8587-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-05-22-012590-a.
Обставини розгляду скарги
Замовником здійснювалась закупівля товару. Під час проведення цієї закупівлі замовником прийнято рішення про її відміну, трактуючи його тим, що відпала потреба у зв’язку з необхідністю зміни технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. Варто зазначити, що таке рішення прийняте в період подання учасниками тендерних пропозицій.
Позиція скаржника
Вважаючи таке рішення про відміну торгів неправомірним, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника скасувати згадане рішення. Скаржник зазначає, що в цьому рішенні чітко не зазначено підстави відміни процедури закупівлі та підстави необхідності зміни технічних характеристик предмета закупівлі. Також замовником не надано жодних доказів, які підтверджують відсутність потреби у закупівлі. Ба більше, замовник не скористався своїм правом внести зміни в тендерну документацію.
Позиція замовника
Замовник зазначає, що у рішенні про відміну процедури закупівлі вказана підстава необхідності зміни технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. За результатами дослідження ринку виробників та постачальників товару, що є предметом закупівлі, встановлено, що існують тенденції зниження цін на ринку такого товару, тому більш доцільним було би змінити технічні та якісні технічні характеристики товару або зовсім змінити його на кращий, але без збільшення вартості предмета. Замовником у технічній специфікації тендерної документації визначені технічні характеристики до товару, що є предметом закупівлі, з урахуванням потреб замовника, комфортабельності та надійності використання. Замовником було вирішено не вносити зміни в тендерну документацію, оскільки на робочій нараді було прийняте рішення про відміну торгів, детально проаналізувати ринок виробників та постачальників, зібрати інформацію та комерційні пропозиції на можливу заміну технічних та якісних характеристик техніки, без зміни очікуваної вартості. Замовник вважає, що в цьому випадку він не порушує закони та не встановлює жодних дискримінаційних вимог, що звужують коло потенційних учасників процедури закупівлі та не віддає перевагу якомусь конкретному постачальнику.
Позиція Комісії
Комісією взято до уваги доводи сторін оскарження та вивчено обставини відміни торгів, визначені в рішенні замовника. Зупиняючись на приписах норми пункту 54 Особливостей, Комісія дійшла висновку, що замовник не довів правомірність відміни закупівлі з наведених вище підстав. Тим самим замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав.
Обставини розгляду скарг
Замовником здійснювалась закупівля товару. Під час проведення цієї закупівлі, а саме: в період розгляду пропозицій учасників, замовником прийнято рішення про її відміну, оскільки під час обрахування потреби було допущено помилку щодо кількості товару, що вплинуло в подальшому, зокрема, і на неправильне обрахування очікуваної вартості предмета закупівлі. А тому, згідно з таким рішенням, відпала потреба у закупівлі товару, умовно, за такими обсягами, які визначені в тендерній документації.
Позиція скаржника
Вважаючи таке рішення про відміну торгів неправомірним, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати згадане рішення. Скаржник наголошує на відсутності належного обґрунтування та причинного зв’язку між прийнятим рішенням і підставою прийняття такого рішення, що не дає можливості скаржнику в повному обсязі надати аргументацію щодо незаконності такого рішення. Тобто якщо виходити із того, що «допущено помилку щодо кількості» товару, то потреба не відпала, а змінились її обсяги.
Крім того, скаржник зупинився на нормах закупівельного законодавства щодо можливості внесення змін до договору в частині корегування кількості.
Також наголосив, що «помилка щодо кількості товару» чи «невірне обрахування очікуваної вартості предмета закупівлі» не можуть бути наслідком та підставами для застосування причини відміни торгів «відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг».
Позиція замовника
Замовник зазначає, що після кінцевого строку подання тендерних пропозицій уповноважена особа отримала внутрішній лист (умовно, від внутрішнього замовника), згідно з яким виникла необхідність у корегуванні кількості товару в різних частинах номенклатурних позицій, а саме: частково в бік збільшення, частково в бік зменшення. Крім того, виникла необхідність у доповненні відсутньої номенклатурної позиції. Наведені зміни також вплинуть на зміну очікуваної вартості предмета закупівлі.
Також замовник зауважив, що на етапі кваліфікації внести відповідні зміни в тендерну документацію неможливо.
Позиція Колегії
Беручи до уваги доводи сторін оскарження та опрацювавши обставини відміни торгів, визначені в рішенні замовника, Колегія дійшла висновку, що замовник не довів правомірність відміни процедури закупівлі з наведених підстав, а тому замовник неправомірно відмінив тендер.
Обставини розгляду скарг
Замовником здійснювалась закупівля товару. Під час проведення цієї закупівлі, а саме: в період розгляду пропозицій учасників, замовником прийнято рішення про її відміну у зв’язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі за предметом.
Позиція скаржника
Вважаючи таке рішення про відміну торгів неправомірним, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника скасувати згадане рішення. Скаржник зазначає, що замовником не зазначено в оскаржуваному рішенні та не надано жодних підтвердних документів щодо обґрунтувань, уточнень (роз’яснень) щодо того, чому саме вже після оцінки тендерних пропозицій відсутня подальша потреба у здійсненні закупівлі та у зв’язку з чим. Тобто рішення про відміну торгів щодо заявленого товару не було підтверджено жодними обставинами, документами чи іншими аргументованими на те причинами.
Позиція замовника
Замовник зазначає, що уповноважена особа отримала службову записку (від, умовно, внутрішнього замовника торгів) про необхідність скасування процедури закупівлі у зв’язку зі зміною технічних та якісних характеристик необхідної частини предмета закупівлі у зв’язку зі зміною потреб замовника. З огляду на те, що технічно неможливо було внести зміни до тендерної документації, уповноваженою особою було прийняте рішення про відміну процедури відкритих торгів. Замовник також зазначив, що ініціатором закупівлі були визначені нові потреби, обсяги, технічні характеристики та очікувана вартість, відповідно до яких планується нова процедура закупівлі.
Позиція Комісії
Беручи до уваги доводи сторін оскарження та опрацювавши обставини відміни торгів, визначені в рішенні замовника, Комісія дійшла висновку, що замовник не довів правомірність відміни процедури закупівлі з наведених підстав, а тому замовник неправомірно відмінив тендер.
Коментар
З огляду на наведені позиції органу оскарження можна зробити такі висновки:
- Щодо обставин першого опрацьованого рішення органу оскарження.
Важко не погодитись з висновком Комісії, оскільки дійсно, що перешкоджало замовнику внести зміни до технічних вимог закупівлі, тим паче якщо в оголошенні про проведення закупівлі зміни не передбачались. - Щодо обставин наступного опрацьованого рішення АМКУ.
Ситуація також не є такою, що відповідає підставі відміни «відсутність подальшої потреби». Потреба змінюється у зв’язку з корегуванням кількості товару за номенклатурними позиціями, що визначені в закупівлі, а також доповненням нової номенклатурної позиції. Скаржник правильно зауважив про можливість зміни кількості товару в подальшому. Зокрема, така зміна можлива в порядку підпункту 1 пункту 19 Особливостей, а саме: в бік зменшення. Додаткову потребу, що не охоплена закупівлею, можна придбати через іншу закупівлю. - Щодо обставин останнього опрацьованого рішення.
Тут можна, звісно, дискутувати, що замовник неналежним чином обґрунтував та не доказав свою позицію щодо відміни торгів. Проте норма підпункту 1 пункту 50 Особливостей визначає підставу, коли відміна стосується відпалої потреби саме в товарі, роботі чи послузі загалом. Ця норма не виділяє відміну, враховуючи корегування технічних вимог до такого предмета. Потреба в цьому предметі все ж таки залишається, просто за іншими вимогами до нього.
Варто також зазначити, що наведені обставини не можна прирівнювати і до наявності порушень, які неможливо виправити, оскільки це зовсім не стосується норми підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
Отже, замовнику рекомендується перед оголошенням закупівлі ретельно визначити потребу в предметі закупівлі, зокрема і щодо необхідних технічних та якісних характеристик, щоб уникнути подібних казусів. При цьому під час оскарження до АМКУ рішень, дій чи бездіяльності замовника, необхідність доказування правомірності своєї позиції лежить не лише на суб’єкті оскарження. Замовник також має довести правомірність своїх дій для досягнення рішення на свою користь.
Якщо ж у замовника дійсно наявні обставини для відміни торгів за підставою підпункту 1 пункту 50 Особливостей, він може скористатись взірцем протоколу відміни відкритих торгів через відсутність подальшої потреби, що розміщений на порталі RADNUK.COM.UA.
Читайте також публікації: