Нормами Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (від 25.12.2015 № 922-VIII), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), не замінено та умовно не призупинено норми статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон № 922), що стосуються права замовника на витребування забезпечення тендерної пропозиції.
Згідно з абзацом 1 пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Варто наголосити, що за абзацом 2 пункту 40 Особливостей під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється в тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Тобто цією нормою чітко визначено, що відсутність забезпечення тендерної пропозиції, що вимагалось, не є невідповідністю.
У свою чергу, абзацом 3 підпункту 1 пункту 41 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Виходячи зі змісту згаданих норм, виникає питання, чи повинен замовник надавати 24 години на виправлення, якщо в учасника наявна помилка в забезпеченні тендерної пропозиції, чи одразу відхиляти тендерну пропозицію з підстави абзацу 3 підпункту 1 пункту 41 Особливостей?
Звернемося до практики Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) з метою аналізу цього питання.
Рішення Колегії від 15.12.2022 № 7445-р/пк-пз, закупівля № UA-2022-11-04-012826-a
Обставина розгляду скарги:
Тендерною документацією встановлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції забезпечення тендерної пропозиції. За умовами тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції надається у формі електронної банківської гарантії, яка повинна містити всі реквізити, які передбачені Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі — Положення № 639).
Відповідно до підпункту 8 пункту 26 Положення № 639 гарантія повинна містити такі реквізити: дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини.
Таким документом є тендерна документація.
Замовник вніс зміни до тендерної документації та розмістив їх в електронній системі.
Учасник, якого визначено переможцем торгів, надав у складі тендерної пропозиції банківську гарантію, у якій зазначені реквізити тендерної документації, проте не поточної, а попередньої редакції. Тим самим відсутні згадані реквізити щодо поточної редакції тендерної документації.
Позиція скаржника: не погоджуючись із таким рішенням про визначення конкурента переможцем та вважаючи його таким, що порушує законодавство у сфері публічних закупівель, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати наведене рішення.
Посилаючись на норми Положення № 639, а також Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628, скаржник наголосив на відсутності в банківській гарантії переможця інформації про тендерну документацію. Також зазначив, що в складі пропозиції переможця немає змін до гарантії, які б доповнили цю гарантію необхідною інформацією.
Позиція замовника: внесені зміни до тендерної документації не стосувалися пункту 3.3 розділу 3 «Забезпечення тендерної пропозиції», відповідно, на дату видачі гарантії станом на 09.11.2022 гарантія оформлена відповідно до Положення № 639. Тому тендерне забезпечення тендерної пропозиції переможця відповідає умовам.
Позиція Колегії: встановлено факт, що гарантія не містить реквізитів поточної редакції тендерної документації, та зазначено, що надане переможцем забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення.
Колегія вважає, що у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, визначені підпунктом 1 пункту 41 Особливостей, та наявні підстави для задоволення скарги.
Коментар: як бачимо, Колегія не вказує на обставини невідповідності в описаній ситуації, які підлягають усуненню згідно з нормою «24 години на виправлення», тобто замовник не порушив положень пункту 40 Особливостей. Таким чином, можемо дійти висновку, що на думку Колегії, якщо забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, при цьому такого роду невідповідності не підпадають під норму «24 години на виправлення».
Якщо ж замовник має намір відхилити тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, можна скористатись прикладом протоколу про відхилення учасника за ненадання забезпечення тендерної пропозиції, що розміщений на порталі RADNUK.COM.UA.
Читайте також публікації:
- «Переможець не надав витягу з реєстру корупціонерів та листа з Мін’юсту про банкрутство — відхилення? Практика АМКУ за Особливостями»;
- «Мінекономіки про розбіжність у строках щодо подання забезпечення тендерної пропозиції»;
- «Сполучення слів, що не мають зустрічатись у формі забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції».