Нововведенням з 09.04.2024 при здійсненні процедури закупівлі відкриті торги в період правового режиму воєнного стану є заборона встановлення в тендерній документації вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника. Зазначена заборона визначена останнім абзацом пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості).
Доволі часто до набрання чинності згаданою нормою, переважно при закупівлі електричної енергії, замовники встановлювали обмежувальні вимоги для уникнення зловживань зі сторони учасника в частині демпінгу своєї цінової пропозиції. Так, для прикладу, знову ж таки в закупівлях електричної енергії, замовники передбачали заборону встановлення від’ємного значення власного прибутку (маржі) учасника у ціні тендерної пропозиції, в тому числі ціні за одиницю.
Орган оскарження зі своєї сторони не вбачав у таких умовах замовника дискримінації чи іншого обмеження. Розглянемо позицію Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія) щодо цього.
Рішення Комісії від 24.10.2023 № 17025-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-10-10-008608-a.
Обставини розгляду скарги
Умовами закупівлі визначено, що коефіцієнт прибутковості постачальника (маржа, вартість послуг учасника), що визначається учасником у ціні своєї тендерної пропозиції, не може бути величиною від’ємною, у тому числі за результатами електронного аукціону.
Позиція скаржника
Вважаючи наведену умову закупівлі необґрунтованою і дискримінаційною, а тому незаконною та такою, що обмежує коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації. Скаржник наголошував на порушенні приписів пункту 29 Особливостей та принципу максимальної економії, а також уникненні замовником механізму аномально низької ціни. Також зазначав, що замовником умовно встановлено нову підставу для відхилення пропозицій учасників. На думку скаржника, ця межа встановлена задля усунення демпінгу цін. Тобто замовник встановив власну, не передбачену жодним нормативним актом, нижню межу ціноутворення, що дискримінує учасників.
Позиція Комісії
Комісія, опрацювавши оскаржувані умови тендерної документації, беручи до уваги приписи пунктів 31, 33 та 44 Особливостей, статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон), дійшла висновку, що інформація про ціну пропозиції учасника за результатами аукціону не є складовою пропозиції учасника у розумінні Закону та Особливостей, отже її невідповідність не може бути підставою для відхилення пропозиції учасника відповідно до вимог пункту 44 Особливостей. Крім того, документація не містить окремих вимог, що у разі, якщо за результатами аукціону маржа учасника буде від’ємною, це буде вважатися відмовою від підписання договору. Тим самим постановила відмовити в задоволенні скарги.
Коментар
Варто зазначити, що така позиція Комісії також грає не на користь замовника, адже за наявності порушення встановленої замовником заборони пониження ціни у замовника відсутні важелі відхилення такої пропозиції. Наведена думка також виключає можливість відхилення пропозиції з підстави абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей як такої, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
Для вирішення питання, як така позиція застосовується, розглянемо інше рішення Комісії, що стосується оскарження відхилення пропозиції за обставин, коли учасник порушив умови закупівлі щодо встановленої умовно нижньої межі ціни пропозиції.
Обставини розгляду скарги
Умовами закупівлі електричної енергії визначено, що маржа, яка визначається учасником у ціні своєї пропозиції (у тому числі у ціні за результатами аукціону), не може бути величиною від’ємною. У разі, якщо маржа учасника за результатами проведеного аукціону буде від’ємною величиною, пропозиція такого учасника підлягатиме відхиленню як така, що не відповідає вимогам до предмета закупівлі.
Учасник подав свою пропозицію з ціною, у яку включено від’ємний показник маржі. У зв’язку з цим замовник відхилив пропозицію цього учасника.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення замовника про відхилення пропозиції неправомірним, скаржник просив Комісію скасувати таке рішення. Скаржник наголошував, що інформація про ціну, запропоновану учасником після аукціону, з дня проведення аукціону не є складовою пропозиції учасника у розумінні Закону, отже, її ненадання або невідповідність умовам документації не може бути підставою для відхилення пропозиції відповідно до пункту 44 Особливостей.
Позиція Комісії
Комісією взято до уваги факт того, що показник маржі за результатом аукціону визначено від’ємним. Проте, беручи до уваги приписи пунктів 31, 33 та 44 Особливостей, статті 26 Закону, Комісія дійшла висновку, що інформація про ціну пропозиції учасника за результатами аукціону не є складовою пропозиції у розумінні Закону та Особливостей, отже її невідповідність не може бути підставою для відхилення пропозиції учасника відповідно до вимог пункту 44 Особливостей. Крім того, документація не містить окремих вимог, що у разі, якщо за результатами аукціону маржа учасника буде від’ємною, це буде вважатися відмовою від підписання договору. Таким чином, Комісія наголосила, що пропозиція скаржника була неправомірно відхилена.
Коментар
Як ми бачимо, і за обставин оскарження рішення замовника за результатом розгляду пропозиції думка Комісії не змінилась. Тож замовники почали хитрувати і встановлювати вимоги по-іншому.
Для прикладу проаналізуємо чергове рішення Комісії.
Обставини розгляду скарги
Установивши умову щодо граничної ціни пропозиції учасника, замовник вимагав від учасників надання у складі тендерної пропозиції гарантійного листа, що його цінова пропозиція, у тому числі за результатами аукціону, не буде містити від’ємне значення показника маржі (вартості послуг постачальника). У разі, якщо таке значення за результатами аукціону буде від’ємним, та / або у разі ненадання цього гарантійного листа з вказаною інформацією це буде вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю.
Позиція скаржника
Вважаючи наведену умову закупівлі такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації. Скаржник наголошував на порушенні приписів пункту 29 Особливостей. Також зазначав, що надання такого гарантійного листа буде обмежувати учасника процедури закупівлі у праві вільного ходу на аукціоні, що є порушенням основних принципів здійснення публічних закупівель. Крім того, формулювання «ненадання цього гарантійного листа з вищевказаною інформацією буде вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю» є незаконним, адже відмова від підписання договору можлива вже на стадії його укладення, після визнання учасника переможцем, а також це є акт волевиявлення учасника, що не може бути виражено ненаданням якогось гарантійного листа.
Позиція Комісії
Комісія, опрацювавши оскаржувані умови тендерної документації та доводи скаржника, дійшла висновку, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до документації та неможливість виконати оскаржувані умови документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені умови документації порушують його права та законні інтереси, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Коментар
Виходячи зі змісту цього рішення органу оскарження, Комісія не вбачала жодного обмеження у встановленні нижньої межі ціни тендерної пропозиції учасника, а також порушення принципу максимальної економії.
Проте тепер ми маємо припис останнього абзацу пункту 28 Особливостей, що забороняє встановлювати такі межі. Відповідно, і наведена практика органу оскарження має змінитись.
Своєю чергою, наведена норма жодним чином не зупиняє, не відміняє та не робить неможливим дії положень щодо аномально низької ціни. Навпаки, це підкріплює доводи скаржників за проаналізованими рішеннями Комісії, що визначення аномально низької ціни реальне і діє незалежно від рішень замовника.
Таким чином, виходячи зі змісту пункту 3 частини 1 статті 1 і частини 14 статті 29 Закону, а також останнього абзацу пункту 37 Особливостей, у випадку проведення закупівлі без застосування електронного аукціону аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота). Учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.
Відповідно до абзацу 6 підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом 1 частини 14 статті 29 Закону/абзацом 9 пункту 37 Особливостей.
Згідно з підпунктом 1 пункту 45 Особливостей замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою.
Тим самим замовник хоч і не встановлює умов щодо нижньої межі ціни пропозиції учасника, проте і учасник не може здійснити, так би мовити, необґрунтований демпінг. Звичайно, більшість закупівельників скептично ставляться до визначення аномально низької ціни, оскільки на обґрунтування учасник може надати будь-яке пояснення щодо своєї ціни, і це має рахуватись як належне обґрунтування, оскільки закупівельним законодавством не встановлено визначення чи меж належного обґрунтування, а також не визначено, яке обґрунтування є неналежним.
Зрештою, не заборонено замовнику встановлювати своє визначення і межі належного обґрунтування для уникнення подібних непорозумінь.
Щодо цього розглянемо ще одне рішення органу оскарження.
Обставини розгляду скарги
Умовами закупівлі встановлено визначення належного обґрунтування аномально низької ціни. Так, учасник, ціна пропозиції якого визначена аномально низькою, повинен надавати інформацію та / або документ(и) шляхом виконання певних умов, що своєю чергою пов’язані з обставинами виникнення аномально низької ціни.
Учасник, ціна якого визначена аномально низькою, надав обґрунтування своєї ціни. Водночас таке обґрунтування не відповідало встановленим вимогам щодо належного обґрунтування. Відповідно, замовник визначив надане обґрунтування неналежним та відхилив пропозицію учасника з підстави підпункту 1 пункту 45 Особливостей.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення замовника про відхилення пропозиції неправомірним, скаржник просив Комісію скасувати таке рішення. Скаржник не заперечував, що ним надано неналежне обґрунтування. Водночас він наголошував, що, враховуючи приписи пункту 43 Особливостей, замовник повинен був надати можливість виправити таку невідповідність. Також скаржник посилався на об’єктивні (на його погляд) обставини надання зазначеної ним цінової пропозиції.
Позиція Комісії
Комісія, проаналізувавши вимоги тендерної документації та надане скаржником обґрунтування аномально низької ціни, беручи до уваги приписи пунктів 37, 38, 44 і 45 Особливостей, а також частини 14 статті 29 Закону, дійшла висновку, що скаржником не надано належне обґрунтування аномально низької ціни, що визначене умовами закупівлі, а тому пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведених вище підстав, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Коментар
Таким чином, ми встановлюємо допустимим самостійне визначення належного обґрунтування аномально низької ціни. Відповідно, замовник убереже себе від неправомірного та необґрунтованого демпінгу.
Нагадаю також, що в публікації порталу RADNUK.COM.UA «Ненадання належного обґрунтування аномально низької ціни не виправляється протягом 24 годин» піднімалось питання неправомірності надання учаснику можливості виправити невідповідність, якщо ним не надано обґрунтування аномально низької ціни. За подібних обставин останнього опрацьованого рішення органу оскарження вбачається, що Комісією не взято до уваги твердження скаржника щодо надання йому можливості виправити невідповідності в частині неналежного обґрунтування. Тобто думка, викладена в наведеній публікації порталу, досі актуальна.
І все ж таки, якщо учасником не буде надано належного обґрунтування аномально низької ціни та буде прийнято рішення про відхилення пропозиції учасника з підстави підпункту 1 пункту 45 Особливостей, замовник може взяти для використання в роботі взірець протоколу відхилення учасника за неналежне обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції порталу RADNUK.COM.UA.
Читайте також публікації: