Режим воєнного стану вніс свої корективи у сферу публічних закупівель в Україні. Законодавство змінюється стрімко, а обставини його застосування подекуди міняються ще швидше. У цьому коловороті як ніколи актуальним є питання відповідальності за порушення, вчинені у воєнний час. Тож кому, що і за що буде — з’ясовуємо разом у цій статті.
Різновиди відповідальності
Для початку слід роз’яснити, що у сфері публічних закупівель можливі різні види відповідальності, а саме:
- господарсько-правова (тобто відповідальність, передбачена в договорі про закупівлю чи договорі, укладеному без використання електронної системи закупівель, далі — ЕСЗ);
- цивільно-правова (відповідальність за позадоговірну шкоду, зокрема, завдану перевищенням повноважень чи зловживанням посадовим становищем);
- дисциплінарна (відповідальність згідно з трудовим договором, Кодексом законів про працю України (далі — КЗпП) чи дисциплінарним статутом);
- адміністративна (відповідальність за Кодексом України про адміністративні правопорушення, далі — КУпАП);
- кримінальна (відповідальність за Кримінальним кодексом України, далі — ККУ).
Також варто згадати про відповідальність за порушення бюджетного законодавства, за які до учасників бюджетного процесу можуть застосовуватися заходи впливу, передбачені статтею 117 Бюджетного кодексу України.
Чому важливо знати про різновиди відповідальності? Для того, щоб правильно розуміти конституційні гарантії:
Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Основний закон гарантує, що особа не буде двічі притягнута до відповідальності за одне й те саме правопорушення, однак це обмеження стосується лише відповідальності ОДНОГО й того самого виду! Тобто за одне й те саме порушення одній і тій самій особі не можуть одночасно виписати два адміністративні штрафи чи двічі позбавити волі.
А от звільнити з роботи, виписати штраф та ще й стягнути збитки — цілком вправі. Далі детально розглянемо кожен різновид відповідальності.
Зверніть увагу: одне й те саме порушення — це НЕ одна й та сама стаття в кодексі, а одна й та сама протиправна дія чи бездіяльність, що була вчинена конкретною особою у конкретний момент часу.
Наприклад, якщо водій на трасі Київ — Одеса п’ять разів перевищить швидкість і це буде зафіксовано радарами, то такий водій отримає п’ять різних штрафів — по одному за кожен зафіксований випадок перевищення швидкості; знижки, так би мовити, «за опт», тобто за те, що порушення вчинено на одній і тій самій дорозі, в один і той самий день чи просто за те, що порушено один і той самий пункт правил дорожнього руху, НЕ буде!
У сфері публічних закупівель правила такі самі: якщо замовник провів три процедури закупівель, у кожній з яких допустив однакові порушення (наприклад, несвоєчасно оприлюднив інформацію чи тендерна документація складена не відповідно до закону), то це три різні порушення, за які належать три різні штрафи.
Господарсько-правова відповідальність
Господарсько-правова відповідальність — це насамперед оперативно-господарські та штрафні санкції, передбачені договорами, що укладаються замовниками публічних закупівель: штраф, пеня, неустойка, притримання, стягнення забезпечення виконання договору про закупівлю і т. д.
Застосування таких санкцій за договорами про закупівлю, укладеними до 23.02.2022 включно (тобто до початку повномасштабного російського вторгнення в Україну), здійснюється з урахуванням передбачених відповідними договорами про закупівлю умов про форс-мажор (обставини непереборної сили).
Нагадаємо, що Торгово-промислова палата України оприлюднила лист від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, яким засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме військову агресію РФ проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, підтвердивши, що
«…зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами для суб’єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов’язанням/обов’язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили)».
Однак цей лист ТПП — не гарантія амністії за будь-які порушення договорів / договорів про закупівлю чи законодавчих правил! Детальніше порушене питання розкрито у статті «Воєнний стан як форс-мажор: що і до чого?».
Важливо: що стосується договорів, які укладалися вже в умовах воєнного стану, то тут сторонам слід проявити пильність, адже для таких договорів сам факт існування війни (введення режиму воєнного стану, ведення бойових дій на території України) вже не може вважатися несподіваною / непередбачуваною обставиною, бо ж сторони знали про війну на момент укладення договору! А це означає, що під час укладення будь-яких договорів у період дії воєнного стану сторони таких договорів мають враховувати свої ризики, пов’язані з веденням воєнних дій на території України.
У цьому контексті варто згадати, що про обов’язок постачальників заздалегідь прораховувати свої ризики і закладати їх в ціну предмета закупівлі (аби потім не заявляти вимоги про збільшення цієї ціни) ще минулого року дуже чітко говорив Верховний Суд (детальніше див. постанову Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).
Цивільно-правова відповідальність
Цивільно-правова відповідальність у цьому випадку — це відповідальність за позадоговірну шкоду, тобто таку, що не пов’язана з (не)виконанням договірних зобов’язань.
Ідеться про шкоду (збитки), яку посадові особи замовника можуть завдати самому замовнику публічних закупівель / державі внаслідок незаконно укладених угод, перевищення повноважень чи зловживання службовим становищем.
Усім, хто працює у сфері державних фінансів, знайомий логічний ланцюжок: ревізія → виявлені збитки → звинувачення в розтраті. Цей ланцюжок закінчується кримінальним провадженням проти посадових осіб замовника за звинуваченням у розтраті шляхом зловживання службовим становищем (стаття 191 ККУ, максимальна санкція — позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років та з конфіскацією майна), у рамках якого додатково пред’являється цивільний позов до обвинувачених про відшкодування завданих збитків у повному розмірі.
Про цивільну відповідальність слід насамперед пам’ятати тим керівникам замовників, які в умовах воєнного стану не дотримуються принципів економії, зловживають впровадженими Урядом спрощеними механізмами здійснення закупівель для потреб воєнного стану та / або безпідставно погоджуються на підвищення цін за укладеними договорами!
Дисциплінарна відповідальність
У статті 147 КЗпП передбачено два різновиди дисциплінарної відповідальності:
- догана;
- звільнення.
Також роботодавець вправі позбавити різних стимулюючих виплат / доплат (премії, надбавки), але такі заходи не вважаються заходами дисциплінарної відповідальності. Законодавством, статутами і положеннями в частині дисциплінарної відповідальності можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Відповідно до статті 148 КЗпП дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Воєнний стан не впливає на перебіг визначених законом строків для притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Адміністративна відповідальність
Адміністративна відповідальність за порушення у сфері публічних закупівель передбачена статтею 164-14 КУпАП.
Строк на притягнення до адміністративної відповідальності за порушення у сфері публічних закупівель залежить від того, хто розглядає відповідну справу про адміністративне правопорушення:
- за частинами 1– 2 статті 164-14 КУпАП (штраф за перше протягом року порушення — 1 700 грн) справи розглядають органи Держаудитслужби, а строк притягнення до відповідальності становить 2 місяці з дня вчинення правопорушення;
- за частинами 3– 6 статті 164-14 КУпАП (штраф за перше протягом року порушення — від 25 500 грн до 170 000 грн) справи розглядають суди, а стягнення може бути накладено протягом 6 місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше 2 років з дня його вчинення.
Введення воєнного стану не впливає на перебіг строків для притягнення до адміністративної відповідальності, але може стати обставиною, що обтяжує відповідальність (стаття 35 КУпАП). Це означає, що у разі вчинення правопорушення у період воєнного стану за умови, що санкція статті передбачає не фіксований розмір штрафу, а його граничні розміри (тобто «від…до…»), суд вправі застосувати максимальну санкцію.
Якщо посадова особа замовника допустила порушення хоча в період воєнного стану, однак з незалежних від неї умов (наприклад, людина мусила тікати від війни – і було не до розміщення звітів в ЕСЗ), то адміністративна відповідальність виключається у зв’язку з відсутністю складу правопорушення, а саме такого необхідного елемента, як вина у формі умислу чи необережності (пункт 1 частини 1 статті 247 КУпАП).
Зважаючи, що адміністративну відповідальність у публічних закупівлях можна вважати основним видом відповідальності, що застосовується контролюючими органами найчастіше, завантажте шпаргалку уповноваженої особи замовника про адміністративну відповідальність.
Кримінальна відповідальність
Особливий акцент на період воєнного стану слід зробити на питанні кримінальної відповідальності. У мирний час за зловживання у сфері закупівель посадовим особам замовника загрожувала відповідальність, як правило, за статтями 191 «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем» чи, як мінімум, 364 «Зловживання владою або службовим становищем», чи 366 «Службове підроблення» ККУ. Вчинення названих злочинів у період воєнного стану є обставиною, що обтяжує покарання (стаття 66 ККУ).
Однак у період повномасштабної війни до цього арсеналу додається, зокрема:
- частина 2 статті 111 «Державна зрада» ККУ, тобто діяння, умисно вчинене громадянином України в умовах воєнного стану на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України: перехід на бік ворога в період збройного конфлікту, шпигунство, надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, караються позбавленням волі на строк 15 років або довічним позбавленням волі з конфіскацією майна;
- частина 4 статті 111-1 «Колабораційна діяльність» ККУ: передача матеріальних ресурсів незаконним збройним чи воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та/або збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора, та/або провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора, караються штрафом до 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від 3 до 5 років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років та з конфіскацією майна.
Замість висновку
У воєнний час діють усі ті самі заборони, що й у мирний: заборонено красти, заборонено зловживати, заборонено неефективно транжирити дефіцитні ресурси. При цьому введення воєнного стану не впливає на перебіг строків для притягнення до відповідальності, однак обтяжує покарання.
Для сумлінних замовників воєнний стан у питанні відповідальності не змінив нічого. А несумлінним замовникам саме час схаменутися, бо в період війни будь-який огріх — крок до державної зради.
Усім нам часто хочеться швидких рішень та простих відповідей. Подекуди такі відповіді можна дати навіть на складні питання, як-от:
- Чи законно в період воєнного стану закуповувати без процедур закупівель та / або спрощених закупівель, керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 169), хоча ми маємо чинний Закон України «Про публічні закупівлі»? — ТАК, законно, бо цю постанову видав легітимний Уряд на виконання повноважень, наданих статтею 12-1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Детальніше про юридичну силу Постанови № 169 — у статті «Уряд дав перші вказівки щодо організації закупівель в умовах воєнного стану». - Чи законно керуватися Постановою № 169 в регіонах, де не ведуться активні бойові дії? — ТАК, законно, бо правила Постанови № 169 діють на період воєнного стану, який з 24.02.2022 оголошено на території всіх областей України та м. Києва.
- Чи законно в період воєнного стану керуватися Законом України «Про публічні закупівлі»»? — ТАК, законно, бо цей Закон прийняв український парламент у встановленому порядку, причому його дію не зупинено. АЛЕ дії замовника будуть законними лише за умови, що вони відповідають інтересам нашої держави і суспільства. Щоб прояснити спірні питання, достатньо спитати у своєї совісті, чи було зроблено все можливе в інтересах нашої країни. Уявімо, що лікарня не придбала необхідні медикаменти, хоча мала таку можливість шляхом укладення прямого договору згідно з Постановою № 169, мотивуючи це необхідністю дотримання правил Закону України «Про публічні закупівлі», а в результаті десять осіб загинуло, не отримавши своєчасної медичної допомоги. Очевидно, що правомірна, на перший погляд, поведінка (дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі») призвела до жахливих наслідків, а тому слідство не залишить без уваги жоден аспект такого рішення замовника.
Ще більше корисної інформації читайте тільки на порталі RADNUK.COM.UA: