Частиною 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Аналогічна норма міститься в пункті 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і
послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.
Тож, у цій статті доцільно буде розглянути судову справу, де розглядається результат проведення моніторингу Державною аудиторською службою України (далі — Держаудитслужба, ДАСУ), яка виявила, що замовник уклав з переможцем договір про закупівлю, у якому зазначені положення, які не були визначені в проєкті договору тендерної документації.
Аудитори вважають, що такий договір про закупівлю з переможцем є нікчемним, оскільки він укладений із порушенням вимоги частини 4 статті 41 Закону. Замовник не згоден з таким висновком, вважає, що зазначені порушення є формальними та несуттєвими та звертається до суду. На чию сторону стане суд? Читайте далі.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі № 160/15035/22 від 03.11.2022
Замовник (позивач) звернувся до суду та просить визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-19-009069-b (ID моніторингу: UA-M-2022-08-23-000086). Вважає, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач вважає, що висновок Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.
Держаудитслужба (відповідач) під час моніторингу виявила, що замовник визначив переможця торгів та уклав із ним договір про закупівлю № 41 від 07.10.2021.
Моніторингом відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено, що в умовах укладеного договору, зокрема в розділі 3 «Договірна ціна», розділі 4 «Порядок здійснення оплати» зазначені положення, які не були визначені в проєкті договору (Додаток 5 до тендерної документації) та у складі тендерної пропозиції переможця (файл «8. Проєкт договору.pdf» 19 серпня 2021 12:44), а саме: пункт 3.1 доповнено новим змістом «…3 них: — фінансування на 2021 piк за рахунок обласного бюджету складає… 90 000,00 грн. В тому числі фінансування на 2022 рік складає…2 000 000 000,00 грн. В тому числі фінансування на 2023 рік складає…2 000 000 000,00 грн…», пункт 4.2 доповнено новим змістом «… використаний аванс погашається … але не пізніше 25.12.2021 року … невикористані суми авансу повертаються… але не пізніше 25.12.2021 року», чим не дотримано вимоги пункту 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону, де визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.
За результатами висновку відповідачем зобов’язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору.
Суд не погоджується із твердженнями Держаудитслужби та вважає, що відповідач не навів та не обґрунтував, у чому саме відбулось порушення позивачем вимог частини 4 статті 41 Закону під час укладення договору про закупівлю з переможцем.
Суд вказує, що умови Договору № 41 від 07.10.2021 повністю відповідають умовам проєкту Договору. Доповнення змісту укладеного Договору, які були постановлені у провину позивача, не суперечать змісту проєкту Договору.
Суд доходить висновку, що підхід відповідача до перевірки умов договору № 41 від 07.10.2021 на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного зіставлення тексту / умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами / умовами проєкту цього договору про закупівлю, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції переможця.
Проте, звертаючи увагу на текстові розбіжності / відмінності між договором про закупівлю і його проєктом, відповідач не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, у рамках яких цей договір про закупівлю укладено, а головне в тендерній пропозиції, яка, зауважимо, складається не тільки з проєкту договору про закупівлю, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі.
Суд також посилається на аналогічні висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21.
Керуючись статтями 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішив
- позовну заяву замовника про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити;
- визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-19-009069-b (ID моніторингу: UA-M-2022-08-23-000086);
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби на користь замовника судовий збір у розмірі 2 481,00 грн.
За нагоди також читайте:
- Позиція суду щодо некоректного визначення замовником формальних помилок у ТД;
- ДАСУ зобов’язує притягнути до відповідальності осіб, якими допущено порушення? Зачекайте! Ознайомтесь з думкою суду
Для вашої зручності приклад позовної заяви до суду — в матеріалі «Приклад позовної заяви на оскарження рішення Колегії». Також обов’язково користуйтесь «Покроковим алгоритмом дій замовника під час моніторингу».
Збірник судових рішень дуже легко знайти на порталі у розділі «Книги»:
Більше важливої інформації про закупівлі під час війни читайте на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Воєнний стан».