За наслідком проведеного моніторингу Державна аудиторська служба (Держаудитслужба) встановила, що замовник продовжив строк дії договору про закупівлю без документально підтверджених об’єктивних обставин, чим порушив Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), та зобов’язала замовника розірвати договір про закупівлю. Замовник не погоджується з думкою Держаудитслужби та звертається з позовом до суду. Розгляньмо детально обставини справи та подивімось, на чию сторону стане суд.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.08.2022 у справі № 420/1539/22
22.01.2022 до суду надійшов адміністративний позов замовника до Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу щодо закупівлі UA-2021-06-03-012035-b.
Позиція Держаудитслужби: моніторингом встановлено, що Додатковою угодою № 1 внесено зміни до договору про закупівлю від 14.07.2021 № 17/5/17 (строк дії договору до 01.11.2021) в частині продовження строку дії договору до 30.11.2021 без надання документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження.
Відповідно до частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Замовником продовжено строк дії договору про закупівлю без документально підтверджених об’єктивних обставин, чим порушено вимоги частини 5 статті 41 Закону, якими визначено вичерпний перелік для зміни істотних умов договору про закупівлю.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Держаудитслужба зобов’язує розірвати договір про закупівлю з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Практика з цього питання також закріплена в статті Крістіни Бєлякової «А вас аудитори зобов’язували припинити зобов’язання за договором про закупівлю?».
Позиція замовника: строк виконання умов договору про закупівлю від 14.07.2021 № 17/5/17 продовжено до 30.11.2021 у зв’язку із ускладненням епідеміологічної обстановки в Одеській області, що підтверджується протоколом позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 15.10.2021 № 38 (https://www.dsns.gov.ua/ua/Rishennya-TEB-ta-NS.html), а також у зв’язку із виникненням прихованих витрат часу, про що було надано лист ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» від 23.10.2021 № 113.
Відповідно до вказаного протоколу запроваджено на території Одеської області обмежувальні протиепідемічні заходи, передбачені для «червоного рівня» епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Поняття «„червоний“ рівень епідемічної небезпеки» описано в постанові Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Зокрема, ця постанова передбачає ряд обмежувальних протиепідемічних заходів для регіонів, на яких установлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки, однак серед них відсутня будь-яка заборона чи обмеження для виконання робіт з капітального ремонту.
Замовник зазначає, що пунктом 5.4 проєкту Договору передбачено, що перегляд строків виконання робіт, передача їх замовнику в межах, визначених (строку, визначеного) пунктом 5.1 цього Договору, може здійснюватися за узгодженням сторiн шляхом підписання відповідної Додаткової угоди до Договору.
Також у позові вказано, що процедура закупівлі завершена, з переможцем укладено договір про закупівлю, який на цей час виконано.
Позиція суду: пунктом 5.4 проєкту Договору передбачено, що перегляд строків виконання робіт, передача їх замовнику в межах, визначених (строку, визначеного) пунктом 5.1 цього Договору, може здійснюватися за узгодженням сторiн шляхом підписання відповідної Додаткової угоди до Договору у випадках: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; у разі виникнення документального підтвердження об’єктивних обставин, що спричинили перегляд строків, у тому числі обставин непереборної сили або затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення договірної ціни; узгодження зміни договірної ціни в бік зменшення (без зміни обсягу та якості робіт).
Зважаючи на вказане, суд погоджується з доводами замовника, що твердження Держаудитслужби про порушення замовником пункту 8 частини 2 статті 22 Закону не відповідає дійсності, адже замовником у тендерній документації надано проєкт Договору про закупівлю, який містить перелік інформації про порядок змін його умов, чим дотримано норм тендерного законодавства, зокрема Закону. З огляду на встановлені судом обставини позивачем (замовником) виконані вимоги пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.
Щодо фактичних підстав для внесення змін до договору, то суд зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення поняття «документально підтверджених об’єктивних обставин та переліку документів, що їх підтверджують», а тому надані доводи та, відповідно, протокол позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 15.10.2021 № 38, який є у відкритому доступі, є документом, у якому зазначено об’єктивні обставини для продовження строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт, а тому під час продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань позивачем дотримано вимоги Закону.
Керуючись статтями 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295 КАСУ, суд постановив адміністративний позов замовника до Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку UA-2021-06-03-012035-b від 11.01.2022 задовольнити, визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-03-012035-b та стягнути з Держаудитслужби на користь замовника судовий збір.
Висновок
З огляду на розглянуте рішення суду поняття «документально підтверджених об’єктивних обставин та переліку документів, що їх підтверджують» Закон не містить, тобто протокол позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій можна вважати документом, у якому зазначено об’єктивні обставини для продовження строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт, а тому під час продовження строку дії договору та виконання зобов’язань позивачем дотримано вимоги Закону.
Для вашої зручності приклад позовної заяви до суду — у матеріалі «Приклад позовної заяви на оскарження рішення Колегії». Також обов’язково користуйтесь «Покроковим алгоритмом дій замовника під час моніторингу».
Враховуючи неоднозначні позиції контролюючих органів, замовникам доволі важко проводити закупівлі та виконувати норми чинного законодавства з публічних закупівель. Хтось готується захищати себе в судовому порядку, а для когось кращим варіантом є виконання рішення / висновку за результатами оскарження / моніторингу процедури закупівлі. Тож, щоб підготуватися та проаналізувати судову практику з різних питань публічних закупівель, створена електронна книга «Збірник судових рішень», яку швидко можна знайти:
Більше важливої інформації про закупівлі під час війни читайте на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Воєнний стан».