На початку повномасштабного вторгнення Уряд відмінив конкурс для оборонних закупівель, установивши підпунктом 1 пункту 1 постанови від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану», що оборонні та публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених законами України «Про публічні закупівлі» та «Про оборонні закупівлі». Працював простий принцип: немає конкурсу — немає прибутку.
У жовтні 2022 року з прийняттям Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275 (далі — Оборонні особливості), поступово почала повертатися конкуренція в закупівлі, однак можливість включати прибуток з’явилася лише у 2023 році: спочатку — при закупівлі безпілотників (постанова Уряду від 24.03.2023 № 256 «Про реалізацію експериментального проекту щодо здійснення оборонних закупівель безпілотних систем вітчизняного виробництва»), а з липня 2023 року — для всіх безконкурсних закупівель в рамках 25 % маржі (постанова Уряду від 18.07.2023 № 736 щодо внесення змін до Оборонних особливостей).
Таким чином, status quo «без конкурсу = без прибутку» тривав майже з початку повномасштабного вторгнення і до липня 2023 року. За ці півтора року утворився хаос: у той час як одні постачальники працювали за собівартість, інші свою довоєнну цінову політику не змінювали. Результат: виявлені державними аудиторами мільярдні збитки бюджету від перевитрати коштів, порушені кримінальні справи та гучні заяви окремих постачальників про ущемлення їхніх прав.
Верховна Рада України вже намагалася врегулювати спір між постачальниками та державними аудиторами шляхом прийняття постанови від 21.09.2023 № 3388-IX «Щодо підтримки оборонно-промислового комплексу України в умовах воєнного стану». Цей акт ми аналізували у статті «Відповідь на найпоширеніше питання щодо постанови ВРУ щодо підтримки оборонно-промислового комплексу в частині прибутку» і дійшли висновку, що однією лише постановою парламенту справі не зарадити.
Законотворці, вочевидь, дійшли такого ж висновку, тож 16.03.2024 набув чинності Закон України від 22.02.2024 № 3589-IX «Про внесення змін до Закону України “Про оборонні закупівлі” щодо удосконалення правового регулювання ціноутворення в оборонних закупівлях під час дії правового режиму воєнного стану» (далі — Закон № 3589).
Про що мова?
Законом № 3589 запроваджено особливості формування ціни державного контракту (договору) з оборонних закупівель, який укладається під час дії правового режиму воєнного стану, а саме:
- у складі ціни державного контракту (договору) на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони враховуються витрати, зокрема податки, збори та інші передбачені законодавством обов’язкові платежі, і прибуток виконавця;
- у разі, якщо придбання товарів, робіт і послуг оборонного призначення, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони під час дії правового режиму воєнного стану здійснюється за неконкурентною процедурою закупівель або без проведення видів (процедур) закупівель, визначених законодавством, рівень прибутку у складі ціни державного контракту (договору) не може перевищувати рівня прибутку (граничного рівня прибутку), встановленого Кабінетом Міністрів України на момент укладення відповідного державного контракту (договору);
- у разі невстановлення Кабінетом Міністрів України рівня прибутку (граничного рівня прибутку), визначеного цією частиною, ціна товарів, робіт і послуг визначається державним контрактом (договором), що укладається за неконкурентною процедурою закупівель або без проведення видів (процедур) закупівель, визначених законодавством, відповідно до пропозиції виконавця з урахуванням прибутку такого виконавця.
Розуміти нововведення слід таким чином:
- Для конкурентних закупівель нічого не змінилося: прибуток дозволений, його рівень регулюється ринком з урахуванням обґрунтованої очікуваної вартості предмета закупівлі та нормативно визначених іншими актами законодавства засад ціноутворення (наприклад, кошторисний прибуток у будівництві).
Детальніше про дозволений розмір прибутку при закупівлі через відкриті торги читайте у статті «Уряд нарешті дозволив включати прибуток до ціни оборонних закупівель». - Якщо закупівля проводиться без конкурсу (без застосування електронної системи закупівель), то розмір прибутку не може перевищувати граничного порогу, визначеного Кабміном на момент укладення договору, а якщо такий розмір не визначений — то без жодних обмежень. І тут починається черговий колапс.
Повертаючись до викладеної вище хронології розвитку подій, нагадаємо, які ставки прибутку визначав Кабмін:
- у період чинності постанови Уряду від 20.03.2022 № 335 «Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану» (далі — Постанова про ціни № 335), тобто з 22.03.2022 (набрання чинності) по 20.07.2023 (останній день строку чинності) діяв принцип «без конкурсу = без прибутку» для всіх закупівель, окрім безпілотників;
- для безпілотних систем (їх складових частин) принцип «без конкурсу = без прибутку», впроваджений з 22.03.2022, перестав діяти з 28.03.2023, тобто з дня набрання чинності постановою Уряду від 24.03.2023 № 256 «Про реалізацію експериментального проекту щодо здійснення оборонних закупівель безпілотних систем вітчизняного виробництва», відповідно до якої прибуток виконавця державного контракту (договору) у складі ціни міг становити не більше 25 % виробничої собівартості товарів, робіт та послуг;
- з 21.07.2023 по 06.02.2024 (період чинності змін, внесених до Оборонних особливостей, внесених постановою Кабміну від 18.07.2023 № 736 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275 та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України») — ставка 25 % собівартості (для посередників — первинної собівартості) товарів, робіт, послуг;
- з 07.02.2024 набули чинності чергові зміни до Оборонних закупівель, якими скасовано визначені граничні розміри прибутку та встановлено, що оборонні закупівлі без конкурсу проводяться в цілому з тих самих підстав, що й звичайні закупівлі.
Як бачимо, на початку повномасштабного вторгнення постановами Кабміну було заборонено включати прибуток до розрахунку ціни, надалі визначено поріг у 25 %, а віднедавна є прямий дозвіл на включення прибутку в ціну без жодних лімітів. За задумом законотворців, як видається, урядову заборону на включення прибутку в ціну (період з 22.03.2022 по 28.03.2023 для безпілотників та до 20.07.2023 для решти закупівель) слід розцінювати саме як «невстановлення Кабінетом Міністрів України рівня прибутку». Таке тлумачення видається доволі сумнівним з точки зору банальної логіки, однак буде цілком достатнім для державного апарату, який колективно дійшов згоди про доцільність пробачити окремим постачальникам включений до контрактів розмір прибутків.
Дія в часі
Вкотре ступивши на кривий шлях надання нормативно-правовим актам зворотної дії в часі, законотворці застосували формулу «під час дії правового режиму воєнного стану» — тобто ту саму магічну фразу, яку ми можемо зустріти практично в кожному акті Уряду, що видавався з початку повномасштабного вторгнення.
Сумнівна магія цих слів полягає в тому, що наче й не йдеться прямо про зворотну дію акта законодавства у часі, яка прямо заборонена частиною 1 статті 58 Конституції України, але водночас створюється підґрунтя для дискусій, бо ж так і хочеться уточнити: «У період воєнного стану, АЛЕ ж не раніше набрання чинності цим актом, чи не так?».
Цю магію підсилює пункт 3 розділу І Закону № 3589, відповідно до якого нововведення застосовуються до державних контрактів (договорів) на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України, які укладені за неконкурентною процедурою закупівель або без проведення видів (процедур) закупівель, визначених законодавством, та / або виконувалися (виконуються) під час дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України “Про введення воєнного стану в Україні” від 24 лютого 2022 року № 2102-IX».
Таким чином, запроваджені правила ціноутворення поширюються на всі договори, які були укладені ТА / АБО виконувались в період воєнного стану (навіть якщо вони були укладені ДО введення такого воєнного стану).
Державна аудиторська служба України вже заявила, що Закон № 3589 матиме «ретроспективне застосування», погодившись, що Закон № 3589 матиме зворотну дію в часі.
І що тепер буде?
Єдина та очевидна мета Закону № 3589, влучно визначена в публікації на порталі Держаудитслужби, — «дати змогу правоохоронним органам закрити справи, порушені раніше через неузгодженість нормативного поля».
Постачальники, які в період дії принципу «без конкурсу = без прибутку» включали прибуток до ціни своїх договорів, отримають амністію, причому ті з них, які добровільно відшкодували замовникам (державі) безпідставно отриманий прибуток (без внесення змін до договору), в окремих випадках навіть зможуть претендувати на його повернення.
А ті, хто від початку діяв сумлінно і в найскладніший час поставляв державі по собівартості, не отримають жодних вигод і бонусів, адже відповідно до частини 3 статті 632 ЦКУ зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
Це правило не має жодних винятків, тож у разі, якщо договір виконано, ні про які компенсації недоотриманих прибутків йтися не може. Те саме правило спрацює і у випадку, якщо державний контракт передбачав прибуток, однак в певний момент сторони внесли зміни до договору, знизивши ціну: відповідно до статті 526 ЦКУ зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відмітимо, що за задумом законотворців реалізація Закону № 3589 не вплине на показники Державного бюджету України — про це йдеться у пункті 5 пояснювальної записки до законопроєкту. Яким чином така концепція поєднується з принципом рівності усіх перед законом, що задекларований не лише в статті 24 Конституції України, але й у статті 7 Загальної декларації з прав людини, питання риторичне. На жаль, пред’явлення вимог до замовників оборонних закупівель (а тим більше до Уряду) про компенсацію недоотриманих прибутків є безперспективним.
За потреби завантажуйте шпаргалку щодо проведення відкритих торгів з аукціоном за Особливостями для оборонних замовників та читайте більше про оборонні закупівлі: