Відповідно до підпунктів 5 і 6 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;
6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку.
Нагадаю, документом, що підтверджує відсутність наведених підстав, є витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості». Наведений документ формується згідно з Порядком доступу до відомостей інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.03.2022 № 207 (далі — Порядок).
Так, за абзацом 3 пункту 2 розділу І Порядку витяг з ІАС — документ у паперовій або електронній формі, що сформований програмним забезпеченням ІАС та містить відомості з неї, які є актуальні на дату та час його формування. Кожному витягу присвоюється унікальний електронний ідентифікатор (QR-код), який забезпечує перехід за посиланням на відповідний підтвердний запис в електронних ресурсах ІАС.
У публікаціях порталу RADNUK.COM.UA, наприклад у статті «Як взяти довідку з МВС для участі в тендері, чому вона називається витяг та як швидко її можна отримати», ми неодноразово зупинялись на питаннях: для чого такий витяг; як його сформувати; строки його формування; доцільність визначення строку, пов’язаного з датою формування витягу.
Сьогодні розглянемо інші питання щодо визначення повного і скороченого витягу.
Відповідно до абзаців 6–8 пункту 2 розділу І Порядку в ІАС формується два види витягів, а саме про:
- відсутність (наявність) судимості (скорочений);
- притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України (повний).
З наведених норм ми можемо зрозуміти, що скорочений витяг відображає лише частину необхідної інформації для належного підтвердження відсутності підстав, визначених підпунктами 5 і 6 пункту 47 Особливостей, зокрема не містить інформації про притягнення особи до кримінальної відповідальності. Тим самим і не буде дискримінаційною вимога щодо витребування в переможця процедури закупівлі за приписами абзацу 15 пункту 47 Особливостей.
Розглянемо таке твердження з точки зору позиції Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія).
Рішення Комісії від 22.08.2023 № 13247-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-08-04-003144-a.
Обставини розгляду скарги
Тендерною документацією визначено, що переможець в порядку абзацу 15 пункту 47 Особливостей повинен надати повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, щодо керівника учасника процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.
Позиція скаржника
Вважаючи цю вимогу такою, що порушує законні права та інтереси скаржника в участі у закупівлі, останній просив Комісію зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації. Зупиняючись на приписах Порядку, скаржник наголосив, що згідно із законодавством і «повна», і «скорочена» довідки однаковою мірою є належним документальним підтвердженням відсутності або наявності в особи судимості, яку не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Також, за трактуванням скаржника, норми, передбачені підпунктами 5 і 6 пункту 47 Особливостей, охоплюють лише випадки наявності судимості за злочин, учинений з корисливих мотивів, у фізичної особи, яка є учасником, або службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію. Тому стверджує, що замовник повинен зазначити в документації вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документа, який відповідно до законодавства підтверджує саме відсутність судимості за злочин, учинений з корисливих мотивів, у фізичної особи, яка є учасником, або у службової (посадової) особи учасника, яка підписала пропозицію, а також визначити вимоги до виду та змісту такого документа згідно із законодавством, і тим самим, виходячи зі змісту витягів та положень підпунктів 5 і 6 пункту 47 Особливостей, належним і достатнім документальним підтвердженням відсутності підстав, передбачених цими пунктами, є довідка про відсутність (наявність) судимості у фізичної особи, яка є учасником, або службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію, а саме «скорочена» довідка.
Позиція Комісії
Комісія, проаналізувавши оскаржувану умову документації та вимоги скарги, дійшла висновку, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови документації та не довів, яким чином наведена вище умова документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі.
Коментар
Звичайно, з такого короткого висновку Комісії може здатися, що скаржник неналежним чином обґрунтував свою позицію та порушення своїх прав чи законних інтересів. Проте, як не крути, учасники закупівельного процесу жодним чином не обмежені в отриманні повного витягу, беручи до уваги навіть факт того, що як скорочений, так і повний витяг формуються в однаковому порядку.
Своєю чергою, замовник може взагалі не визначати, що витяг повинен бути повний чи скорочений. Але якщо за вимогою переможець повинен показати й інформацію про відсутність (наявність) судимості, і про (не)притягнення до кримінальної відповідальності, то скорочений витяг не буде виконувати вимогу замовника.
І це твердження розглянемо з точки зору позиції Комісії.
Обставини розгляду скарги
Тендерною документацією визначено, що переможець в порядку абзацу 15 пункту 47 Особливостей повинен надати довідку про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України у формі витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» відносно фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, керівника учасника процедури закупівлі.
Переможець процедури закупівлі у визначений строк завантажив скорочений витяг, у якому відображена інформація про відсутність судимості. Оскільки в наданому витягу відсутня інформація про притягнення до кримінальної відповідальності, замовник відхилив пропозицію переможця за підставою абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про відхилення своєї тендерної пропозиції неправомірним, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника скасувати рішення про визначення конкурента переможцем. Скаржник наголошує, що документацією визначено вичерпний перелік документів, які повинен надати переможець, та не розуміє твердження замовника, що в наданому витягу не підтверджено відсутність притягнення до кримінальної відповідальності, адже судимість — це правовий стан особи, який виникає у зв’язку з її засудженням до кримінального покарання, а відповідна інформація щодо судимості (несудимості) керівника скаржника наявна у поданому витягу.
Позиція Комісії
Комісія, опрацювавши вимоги документації та документи переможця, дійшла висновку, що наданий скаржником документ не містить інформації про притягнення чи непритягнення особи до кримінальної відповідальності, а тому пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Коментар
Щодо обставин останнього рішення вбачається наглядне застосування приписів абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей в частині «у спосіб, зазначений в тендерній документації». Таким чином, випливає і висновок щодо необхідності належного, чіткого та повного визначення замовником своїх вимог.
Водночас у разі необхідності відхилення пропозиції переможця торгів з наведеної підстави замовник може скористатись взірцем протоколу про відхилення тендерної пропозиції переможця за ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, який можна знайти на порталі RADNUK.COM.UA.
Читайте також публікації: