Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон), а з 19.05.2023 за абзацом 2 пункту 31 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення), наявність/відсутність підстав для відмови учаснику в участі в торгах, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Тобто учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати документи, що вимагаються умовами закупівлі та відповідають таким вимогам, не більше й не менше.
Своєю чергою, за абзацом 15 пункту 44 Особливостей (редакції до 19.05.2023) чи пункту 47 Особливостей (редакції після 19.05.2023) переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 цього пункту.
Тобто за цією нормою обов’язок надання певних документів покладається на учасника, якого визначено переможцем тендеру.
Чи повинен замовник відхилити пропозицію переможця у зв’язку з ненаданням документа, що підтверджує відсутність однієї з підстав, визначених наведеною вище нормою, у той час коли не вимагався будь-який документ для такого підтвердження? Або ж чи буде вважатися документ відповідним, якщо він не підтверджує відповідність пропозиції учасника умовам закупівлі, проте документацією не вимагалось такого підтвердження?
Розглянемо ці питання з точки зору позиції Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія).
Рішення Колегії від 11.05.2023 № 6384-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-04-06-008380-a.
Обставини розгляду скарги № 1
Умовами закупівлі визначено технічні вимоги до предмета закупівлі. Зокрема, за цими умовами складова частина предмета закупівлі повинна бути виготовлена за ДСТУ.
На підтвердження відповідності продукції вимогам замовника, зазначеним у документації, учасник повинен надати один або декілька документів виробника, таких як:
- документ, що підтверджує якість та походження продукції, запропонованої до постачання (паспорт та / або сертифікат якості тощо);
- витяги або повні копії: технічних умов (ТУ) та / або технічного завдання, та / або іншого документа.
Крім того, документацією вимагається надання в складі тендерної пропозиції висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи щодо згаданої складової предмета.
Учасник у складі тендерної пропозиції надав настанову з експлуатації і паспорт якості на запропонований товар, а також висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи щодо необхідної складової запропонованого товару.
Варто зазначити, що надані документи не підтверджують відповідність запропонованого учасником товару усім технічним вимогам, визначеним умовами закупівлі. А за змістом висновку вбачається, що складова виготовлена за технічними умовами.
Замовник визначив такого учасника переможцем торгів.
Позиція скаржника
Не погоджуючись із рішенням замовника про визначення конкурента переможцем торгів, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Скаржник наголошує, що надані переможцем у складі пропозиції документи, згадані вище, не підтверджують відповідність запропонованого переможцем товару усім технічним вимогам. Крім того, скаржник зупинився на питанні, що висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи не підтверджує відповідність складової ДСТУ. Тому, на його думку, пропозиція переможця підлягає відхиленню як така, що не відповідає технічній специфікації та іншим вимогам до предмета закупівлі.
Позиція Колегії
Колегія проаналізувала надані переможцем документи й вимоги тендерної документації, у тому числі щодо таких документів, та дійшла висновку, що документацією передбачена можливість запропонувати еквівалент продукції, а також що документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання висновку, який підтверджує відповідність складової товару саме ДСТУ. Таким чином, враховуючи зміст документів, наданих переможцем у складі пропозиції, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Обставини розгляду скарги № 2
Умовами закупівлі визначено, що переможець у встановлені абзацом 15 пункту 44 Особливостей строк та спосіб повинен завантажити в електронній системі витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» та довідку в довільній формі про відсутність підстави, зазначеної в абзаці 14 пункту 44 Особливостей.
Переможець надав витяг та довідку, що вимагались за наведеною умовою.
Позиція скаржника
Посилаючись на норми Кримінального кодексу України та Положення про інформаційно-аналітичну систему «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», затверджене наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.03.2022 № 207, скаржник наголосив, що витяг містить лише інформацію про відсутність судимості, проте не містить інформації про притягнення особи до адміністративної відповідальності. Також зазначив, що за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією, настає як кримінальна (визначена Кримінальним кодексом України), так і адміністративна (визначена Кодексом України про адміністративні правопорушення) відповідальність. Тим самим витяг у повній мірі не підтверджує відсутність підстави, зазначеної у підпункті 3 пункту 44 Особливостей, а саме чи керівника переможця було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією. Тому, на думку скаржника, пропозиція переможця підлягає відхиленню, оскільки останнім у строк, визначений абзацом 15 пункту 44 Особливостей, не надано підтвердження відсутності підстави, зазначеної у підпункті 3 пункту 44 Особливостей.
Позиція Колегії
Колегія, проаналізувавши надані переможцем документи та вимоги тендерної документації, дійшла висновку, що витяг наданий саме на підтвердження відсутності підстав, передбачених підпунктами 3, 5, 6 і 12 пункту 44 Особливостей. Таким чином, враховуючи наведену інформацію, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Коментар
Виходячи зі змісту опрацьованого рішення органу оскарження, вбачається, що замовникам все ж таки необхідно чітко визначати умови закупівлі та вимоги до документів, які, зокрема, повинні підтверджувати відповідність пропозиції таким умовам. Тобто зазначати, що саме повинен містити документ та які моменти він повинен підтверджувати. Наприклад, за першої обставини розгляду скарги висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи показує, що складова товару виготовлена за технічними умовами, та не вказано, що виготовлено за ДСТУ. Проте за таким викладенням не можна вказати, що складова не виготовлена за ДСТУ.
Щодо другої обставини розгляду скарги Колегія приймала до уваги та наголошувала на виконанні вимог щодо документів переможця, визначених тендерною документацією. У свою чергу, не зупинялась на обставинах ненадання тих документів, які б могли мати місце для цілей абзацу 15 пункту 44 Особливостей, проте не вимагались замовником. Тим самим залишається нерозкритим питання щодо обов’язковості підтвердження переможцем торгів відсутності усіх підстав, передбачених підпунктами 3, 5, 6 і 12 пункту 44 Особливостей, у той час коли замовником повністю всього і не вимагалось.
Рекомендуємо замовникам повністю охоплювати питання такого підтвердження і витребовувати в переможця усі необхідні документи для такого підтвердження. Замовник може скористатись взірцем додатка 1 до тендерної документації (кваліфікаційні критерії, вимоги), у якому в тому числі викладені вимоги до документів переможця для цілей норми абзацу 15 пункту 44 Особливостей. Такий взірець можна знайти в розділі «Тендерна документація» зразків документів замовника за Особливостями порталу RADNUK.COM.UA.
Читайте також публікації:
- «Цікаве рішення АМКУ щодо підтвердження ступеня локалізації не лише до кінцевого строку подання пропозицій»;
- «Чи зобов’язаний замовник звертатися до постачальника з ініціативою зменшити ціну, якщо ціна на ринку зменшилась? Чи є відповідальність за незвернення?»;
- «Мінекономіки про норму пункту 44 Особливостей при укладанні „прямого“ договору про закупівлю, коли жоден учасник не взяв участі у відкритих торгах».