Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон) замовник вправі встановити умови щодо підтвердження учасником наявності в нього документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Закон не містить конкретного визначення, що являє собою аналогічний договір та які вимоги до нього повинні встановлюватись.
У Рекомендаціях від 23.07.2021 № 18-рк Антимонопольний комітет України надав деякі поради, зокрема щодо застосування наведеного кваліфікаційного критерію. У публікації порталу RADNUK.COM.UA «Поняття „аналогічний договір“ у закупівлях» автор нам дещо прояснив нюанси застосування цього кваліфікаційного критерію та навів примірний варіант вимоги щодо нього.
Проте зустрічається багато помилок, допущених учасниками під час виконання умов закупівлі щодо аналогічних договорів, що пов’язано насамперед з неправильним трактуванням вимог замовника. Зустрічаються й помилки під час розгляду пропозицій учасників у цій частині, що пов’язано з неправильним трактуванням уповноваженою особою своїх же вимог під час кваліфікації.
Нижче наведу деякі приклади, пов’язані з нюансами трактування поняття «аналогічний договір» згідно з умовами деяких закупівель з огляду на практику органу оскарження за деякими рішеннями по розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) від 12.04.2023 № 4653-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-03-17-011113-a.
Обставини розгляду скарги
Предметом закупівлі є: код ДК 021:2015 – 75240000-0 — Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку (Послуги з організації та забезпечення охорони громадського порядку на об’єкті).
Умовами закупівлі встановлено кваліфікаційний критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Під аналогічним договором, відповідно до умов цієї закупівлі, вважається договір, предметом якого є послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку.
На виконання наведеної вимоги учасник у складі пропозиції надав договір, предметом якого є послуги з охорони приміщень та майна за кодом ДК 021:2015 – 79710000-4 — Охоронні послуги.
Цього учасника замовник визначив переможцем.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про визначення конкурента переможцем закупівлі неправомірним, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Однією з підстав подання скарги було те, що наданий переможцем на виконання згаданої вимоги договір не відповідає коду ДК предмета відкритих торгів.
Позиція Колегії
Колегія, вивчивши наведені умови закупівлі, наголосила, що документація не містить окремої вимоги щодо необхідності надання аналогічного договору саме за кодом ДК та класом ДК.
Обставини розгляду скарги
Предметом закупівлі є: код ДК 021:2015 – 16120000-2 — Борони, скарифікатори, культиватори, прополювачі або розпушувачі (Агрегат дисковий грунктообробний напівнавісний AGN 2.5 (2)).
Умовами закупівлі встановлено кваліфікаційний критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». За умовами закупівлі аналогічним договором вважається договір, предметом поставки якого є товар з кодом згідно з Національним класифікатором України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», ідентичним коду закупівлі, та / або аналогічним предметом є договір на поставку товару — агрегату дискового.
Учасник у складі своєї пропозиції надав договір, за яким був реалізований трактор з культиватором, фрезою та курсовказівником, за кодом ДК 021:2015 – 16710000-5.
Цього учасника замовник визначив переможцем.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про визначення конкурента переможцем закупівлі неправомірним, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Скаржник наголошує, що товар за згаданим договором не є агрегатом дисковим, а його код ДК не відповідає коду ДК товару предмета відкритих торгів, а тому не може бути визначений як аналогічний.
Позиція Колегії
Колегія, вивчивши наведені умови закупівлі та взявши до уваги документи переможця і доводи скаржника, дійшла висновку, що у складі пропозиції переможця відсутній аналогічний договір, предметом поставки якого є товар з кодом згідно з Національним класифікатором України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», ідентичним коду закупівлі, та / або аналогічним предметом є договір па постачання товару — агрегату дискового.
Обставини розгляду скарги
Предметом закупівлі є: код ДК 021:2015 – 45260000-7 — Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Поточний ремонт даху столярного цеху).
Умовами закупівлі встановлено кваліфікаційний критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». За умовами цієї закупівлі аналогічними слід вважати договори, подібні за змістом та характером робіт з будівництва, реконструкції, поточного ремонту будівель, укладені протягом останніх п’яти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі.
Учасник у складі своєї пропозиції надав договір, предметом якого є комплекс робіт по поточному ремонту захисних споруд цивільного захисту, а саме протирадіаційного укриття (ДК 021:2015 – 45450000-6 — Інші завершальні роботи).
Цього учасника замовник визначив переможцем.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про визначення конкурента переможцем закупівлі неправомірним, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Скаржник наголошує, що наданий переможцем договір не містить переліку робіт, що відповідають технічному завданню закупівлі.
Позиція Колегії
Колегія, вивчивши наведені умови закупівлі та взявши до уваги документи переможця, наголосила, що документація не містить окремої вимоги щодо необхідності надання у складі пропозиції аналогічного договору з переліком робіт з будівництва, реконструкції, поточного ремонту будівель саме ідентичним технічному завданню, передбаченому документацією.
Обставини розгляду скарги
Предметом закупівлі є: код ДК 021:2015 – 42910000-8 — Апарати для дистилювання, фільтрування чи ректифікації (Фільтри до автомобільних транспортних засобів).
Умовами закупівлі встановлено кваліфікаційний критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». За умовами цієї закупівлі учасник повинен надати інформацію про аналогічний договір та сам аналогічний договір.
Учасник у складі своєї пропозиції надав договір, предметом якого є поставка товару — запасних частин для автомобілів (код ДК 021:2015 (CPV) 34330000-9 — Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів).
Цього учасника замовник визначив переможцем.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про визначення конкурента переможцем закупівлі неправомірним, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Скаржник наголошує, що наданий договір не може вважатися аналогічним, тому що замовник у цій закупівлі закуповує інший товар, а саме: код ДК 021:2015 – 42910000-8 — Апарати для дистилювання, фільтрування чи ректифікації (Фільтри до автомобільних транспортних засобів).
Позиція Колегії
Колегія, вивчивши наведені умови закупівлі та взявши до уваги документи переможця, наголосила, що документація не містить окремих вимог до аналогічного договору.
Коментар
Як ми бачимо, нечітке визначення, що являє собою аналогічний договір, або ж неправильне трактування такого визначення призводять до негативних наслідків, які можуть бути виражені в неправомірно прийнятому замовником рішенні чи безпідставному оскарженні учасником рішення замовника. Щоб уникнути таких непорозумінь і неточностей, замовнику слід ретельно обдумати та визначити, що для цілей його закупівлі буде належним аналогічним договором.
А щоб визначити примірні вимоги до учасника для підтвердження його відповідності кваліфікаційному критерію, замовник може скористатись взірцями тендерної документації за Особливостями на порталі RADNUK.COM.UA, зокрема зразком додатка 1 до такої тендерної документації.
Читайте також публікації: