З 19.10.2022 набрали чинності Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості).
Особливості стали своєрідним компромісом між суворими вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі, Закон) та безмежними можливостям, що на перші майже 8 місяців воєнного часу відкрила постанова Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 169).
Головна новація полягає в тому, що Особливості повернули в закупівельні будні відкриті торги (причому зі зниженим ціновим порогом), однак ці торги можна «зіграти» і з одним учасником. Такі торги в електронній системі закупівель ні з чим не сплутаєш — вони так і називаються «відкриті торги з особливостями» (див. Рис. 1).
Договір, що укладається в результаті відкритих торгів за Особливостями, є договором про закупівлю в розумінні Закону, однак підстави для зміни його істотних умов значно гнучкіші, аніж ті, що передбачені Законом. Одна з найпопулярніших підстав зміни істотних умов договору про закупівлю — це зміна ціни за одиницю товару у зв’язку з коливанням цін на ринку. Про те, що змінилося у питанні зміни ціни за одиницю товару в разі коливання цін на ринку, розповідаємо у цій статті.
Порівняльна таблиця положень Закону про закупівлі та Особливостей,
що стосуються зміни ціни у зв’язку з коливанням цін на ринку
Закон про закупівлі | Особливості |
5. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: … 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; | 19. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: … 2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення |
Що змінилося, а що ні
Порівняльний аналіз підпункту 2 пункту 19 Особливостей та пункту 2 частини 5 статті 41 Закону свідчить, що Особливості не лише пом’якшили вимоги, але й усунули можливості для різночитань, якими грішив Закон. Для зручності відобразимо порівняння в таблиці:
Було за Законом | Стало за Особливостями |
|
|
* Судова практика літа 2021 року сформулювала підхід, що 10 % — то не за один раз, а максимум за весь строк дії договору. Детальніше про це читайте у статті «Підвищення ціни товару до 10 % у зв’язку з коливанням цін на ринку: „розривна“ практика Верховного Суду літа 2021 року».
** Про нюанси обрахунку строків у питанні підвищення ціни за одиницю товару читайте у статях «Обрахунок строків при підвищенні ціни за одиницю товару до 10 %» та «З 26.06.2021 по-новому рахуємо строки на збільшення ціни товару до 10 %!».
Як бачимо, основні зміни торкнулися меж підвищення ціни, бо ж на відміну від Закону Особливості дозволяють:
- змінювати ціну хоч щодня (звісно, за умови, що за один день відбулися такі коливання, які сторони не лише зможуть документально підтвердити, але й забажають формально закріпити в договорі про закупівлю) та на будь-який товар;
- змінювати ціну пропорційно коливанням цін на ринку (на той самий чи менший відсоток) без обмеження верхнього порогу змін.
Зверніть увагу: той факт, що Особливості не обмежують сторін договору про закупівлю у питанні перегляду ціни у зв’язку з ринковими коливаннями ані часовими, ані ціновими рамками, зовсім не означає, що замовник не може установити в договорі про закупівлю більш суворі правила.
Приклад
Як і раніше, сторони договору про закупівлю повинні документально підтвердити наявність підстав для перегляду ціни. Зверніть увагу: спершу необхідно документально підтвердити коливання цін на ринку, а лише потім можна укладати додаткову угоду про підвищення ціни! Документальне підтвердження ринкових коливань цін на товар, що отримане постфактум (після укладення відповідної додаткової угоди), визнається судом неналежними доказами та не береться до уваги. Як приклад — див. постанову Східного апеляційного господарського суду від 10.09.2019 у справі № 913/308/18.
У який спосіб слід документально підтвердити наявність ринкових коливань — у той, що описаний у договорі про закупівлю!
Наполегливо закликаємо замовників не обмежуватися в договорі про закупівлю куцими умовами на зразок «відповідно до законодавства», а натомість детально прописувати в договорі про закупівлю щонайменше інструкцію щодо ринку, коливання цін на якому враховуються, порядок визначення розміру коливань (хто рахує та як рахує), часові інтервали перегляду ціни та який документ (ким виданий та якого змісту) вважатиметься достатньою підставою для перегляду ціни.
Приклад 1. Умова договору щодо збільшення ціни у разі коливання ціни товару на ринку
6.1.Зміна ціни за товар у разі коливання ціни такого товару на ринку відбувається виключно за згодою сторін у вигляді додаткової угоди до цього договору на підставі письмового звернення постачальника. Збільшення ціни за поставлений та / або оплачений товар не допускається.
Звернення постачальника про збільшення ціни товару має містити документальне підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку України та підписаний постачальником проєкт відповідної додаткової угоди про зміну ціни товару у двох примірниках.
Усі витрати щодо отримання документального підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку України несе постачальник.
Достатнім документальним підтвердженням наявності ринкових коливань ціни на товар вважатиметься документ, виданий будь-яким компетентним органом, що міститиме інформацію в числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні про зміни рівня цін на ринку України між датою початку строку дії договору (якщо ціна переглядається вперше) або відповідної додаткової угоди (якщо ціна переглядається вдруге і надалі) та датою розрахунку ціни за товар.
Компетентним вважається будь-яке підприємство, установа чи організація, що згідно з законодавством чи відповідно до свого статуту здійснює діяльність у сфері дослідження товарних ринків, моніторингу та аналізу цін, статистичних спостережень.
Звернення постачальника про збільшення ціни товару розглядається замовником протягом 7 календарних днів. У зазначений строк замовник або повертає постачальнику один примірник підписаної додаткової угоди про зміну ціни товару, або надає вмотивовану письмову відмову. Замовник відмовляє постачальнику у підвищенні ціни товару в будь-якому з таких випадків:
— звернення постачальника про збільшення ціни товару не відповідає умовам цього договору (наприклад, не містить документального підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку України відповідно до умов цього договору та / або не містить належним чином оформленого проєкту додаткової угоди);
— звернення постачальника про збільшення ціни товару направлене замовнику більш як через 7 календарних днів з дня, яким датовано документ, що підтверджує наявність ринкових коливань, та / або більш як через 14 календарних днів з дня, станом на який розраховувалася ціна на товар;
— звернення постачальника про збільшення ціни товару не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.
…»
Доцільно також прочитати статтю «Змінюємо ціну товару у зв’язку з коливанням цін на ринку до 10 %: чи потрібне звернення постачальника?».
Судова практика висуває такі базові вимоги до документа, що підтверджує коливання цін:
- складений компетентним органом;
- містить інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін;
- містить результат порівняння цін у гривневому та / або відсотковому вираженні (краще одночасно і гривневий, і відсотковий показник);
- містить посилання на джерела інформації.
Детальні вимоги до підтвердних документів ви знайдете у статті «Як підтвердити коливання цін на ринку товару?».
Ключовий принцип перегляду ціни
Без змін залишився базовий принцип внесення змін до договору про закупівлю: перегляд умов договору про закупівлю — право, а не обов’язок замовника, який розпоряджається чужими грошима, а отже повинен мати дуже серйозні доводи на користь невигідного для себе рішення (при цьому очевидно, що будь-яке підняття цін для замовника є невигідним).
Цей принцип знайшов широку підтримку ще у довоєнній судовій практиці (зокрема, у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19) і тим більш важливим стає зараз, коли жорсткі вимоги Закону пом’якшені Особливостями. Цей принцип передбачає, що коливання цін на ринку стануть підставою для підвищення ціни, лише якщо одночасно виконуються ще дві умови:
- коливання цін є непрогнозованим (непередбачуваним);
- виконання договору про закупівлю на старих умовах робить контракт збитковим для переможця (постачальника).
Приклад 2. Замовник встановив у договорі про закупівлю максимальний відсоток збільшення ціни в разі коливання цін на товар
Аби в майбутньому не доводити державним аудиторам, що коливання цін на ринку дійсно зробило виконання договору про закупівлю збитковим для постачальника, замовник при укладенні договору про закупівлю може включати до його тексту застереження на зразок такого:
Детальніше читайте у статті «Підвищення ціни товару до 10 % у зв’язку з коливанням цін на ринку: «розривна» практика Верховного Суду літа 2021 року».
Сфера дії нових правил
Попри те, що Особливості набули чинності з 19.10.2022, не всі замовники відмовилися від застосування Закону про закупівлі, так би мовити, в основній редакції. Так, станом на 06.11.2022 в електронній системі закупівель оголошено понад 6,5 тис. закупівель за Законом (відкриті торги, переговорні процедури та спрощені).
Отже, слід звернути увагу, що положення Особливостей стосуються лише тих договорів про закупівлю, що були укладені відповідно до цих Особливостей. Якщо договір про закупівлю укладений після 19.10.2022, однак за процедурою чи спрощеною закупівлею, що були оголошені до набрання чинності Особливостями (тобто до 18.10.2022 включно), або ж, хоча і після набрання чинності Особливостями (починаючи з 19.10.2022), однак відповідно до Закону про закупівлі, то до таких договорів має застосовуватися саме Закон про закупівлі з його більш суворими вимогами щодо зміни істотних умов.
Інакше кажучи, сторони мають право змінити істотні умови договору про закупівлю на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей в одному з таких випадків:
- договір про закупівлю укладено за результатами відкритих торгів з особливостями та / або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару (запит ціни пропозиції);
- договір про закупівлю укладено без проведення відкритих торгів з особливостями та / або електронного каталогу для закупівлі товару на підставах, передбачених пунктом 13 Особливостей.
Якщо договір про закупівлю укладено за результатами відкритих торгів, переговорної процедури чи інших процедур закупівель, передбачених Законом, або за результатами спрощеної закупівлі, проведеної відповідно до Закону, то зміна ціни договору у зв’язку з коливанням цін на ринку здійснюється на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону із дотриманням вимог щодо граничного порогу на збільшення ціни та інтервалів щодо перегляду цін. У цьому разі вам стане у пригоді приклад додаткової угоди за пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону.
Окремо нагадуємо, що на порталі RADNUK.COM.UA є розділ «Книги», де ви можете завжди мати під рукою електронну книгу «Збільшення ціни до 10 % у закупівлях»:
