Три найпоширеніші питання про відповідальність в оборонних закупівлях

«Що нам за це буде?» — питання, відповідь на яке нерідко стає визначальним критерієм для прийняття рішень. Особливо в умовах нестабільності нормативного регулювання. Особливо в умовах, коли мало хто знає, як правильно, і часу на роздуми небагато. У попередніх статтях ми вже неодноразово зверталися до теми відповідальності за закупівлі в умовах воєнного часу. Однак перелік питань типу «що буде, якщо…» не закінчується. Тож, у цій статті відверто розповідаємо, чим загрожують замовнику три найбільш поширені ляпи в оборонних закупівлях.

Питання 1. Які наслідки того, що в державного замовника відсутній документ про призначення уповноваженої особи / іншої особи державного замовника та / або колегіального органу для здійснення оборонних закупівель?

Відповідь: Відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 92 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

Це означає, що відсутність уповноваженої особи / іншої особи, призначеної відповідальною за здійснення оборонних закупівель, жодним чином не вплине на юридичну силу укладених договорів про закупівлю: ані сам замовник, ані постачальник, ані треті особи (у т. ч. засновник чи вищестояща відносно замовника організація, Держаудитслужба чи правоохоронці) не зможуть оспорити відповідний договір про закупівлю з тих мотивів, що він укладений не уповноваженою особою чи з порушенням порядку прийняття рішення.

Водночас відсутність уповноваженої особи / іншої особи, призначеної відповідальною за здійснення оборонних закупівель, означає, що вся персональна відповідальність за наслідки укладення договору ляже на його підписанта без можливості розділити таку відповідальність із фактичними виконавцями, які підшукували контрагента, вели переговори та складали проєкти документів.

Питання 2. Яке стягнення чи інший вид покарання може бути накладено на замовника / уповноважену особу в разі виявлення контролюючими органами відсутності калькуляції до контракту

Відповідь: що стосується калькуляцій до оборонних контрактів, то корінь проблеми лежить не в наявності чи відсутності калькуляції, а в обґрунтованості цін, яка має підтверджуватися тією-таки калькуляцією.

Згідно з частиною 5 статті 180 Господарського кодексу України ціна в господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.

Відповідно до абзацу 1 підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2022 № 335 «Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 335) на період воєнного стану ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору). Під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов’язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг. При цьому відповідальність за неправильність розрахунку, необґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе виконавець державного контракту (договору).

Калькуляція — представлений у табличній формі бухгалтерський розрахунок витрат у грошовому вираженні на виробництво одиниці виробу або партії виробів, а також на виконання робіт і послуг (Методичні рекомендації з формування собівартості продукції (робіт, послуг) у промисловості, затверджені наказом Мінпромполітики від 09.07.2007 № 373). Перелік і склад статей калькулювання виробничої собівартості продукції (робіт, послуг) установлюються підприємством (абзац 8 пункт 11 П(С)БО 16 «Витрати»).

Отже, калькуляція — це насамперед розрахунок, а не конкретний документ встановленої форми. Тому не слід плутати калькуляцію як детальний розрахунок складових ціни і комерційну пропозицію – звичайну оферту, правовий статус якої визначається статтями 638 та 641 ЦКУ. Оферта – пропозиція укласти договір, яку може зробити кожна із сторін майбутнього договору та яка має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною в разі її прийняття.

Тобто комерційна пропозиція (оферта), як правило, містить лише загальну ціну (за партію чи за одиницю товару/роботи/послуги), а калькуляція має містити детальний розрахунок усіх складових цієї ціни.

Чи може комерційна пропозиція включати калькуляцію? — Так, може. Якщо комерційна пропозиція вже включає калькуляцію, то викладення такої калькуляції як додатка до договору про закупівлю не обов’язкове – вона вже стає частиною домовленості і буде братися до уваги при тлумаченні умов договору.

Чи може комерційна пропозиція НЕ включати калькуляцію? — Так, може. Однак, якщо комерційна пропозиція не включає калькуляцію, то така калькуляція має бути в інший спосіб доведена до відома замовника, в ідеалі – стати додатком до договору про закупівлю. Це дозволить виконавцю за договором розділити відповідальність за наслідки правочину з посадовцями замовника. В іншому випадку, у разі виявлення будь-яких недоліків у розрахунках, постачальник опиниться сам на сам із правоохоронною системою.

Постанова № 335 не вимагає, щоб калькуляція була саме додатком до договору поставки, однак вона повинна існувати, і не просто бути складеною на папері (чи у вигляді електронного документа), але й містити документально підтверджені дані.

Відсутність калькуляції або складення її з порушенням установленого порядку (безпідставно включені чи не підтверджені статті витрат) може означати, що обґрунтованість ціни буде поставлена під сумнів, а отже всі ціни будуть перевірені.

Принцип «немає калькуляції — немає доказів» не спрацює: можуть бути виявлені та оцінені потенційні складові витрат, здійснено порівняння з цінами інших виробників у той самий час, підраховані прибутки постачальника з усіх джерел, та зрештою перевіряючі таки виведуть розмір завищення цін. 

Більше про калькуляцію до договору читайте в статті «Відсутність калькуляції, безпідставна зворотна дія договору в часі та інші типові порушення в оборонних закупівлях». 

Кримінально-правова кваліфікація завищення цін за оборонним контрактом буде здійснюватися за головним виконавцем, яким у даному випадку є постачальник (який у силу прямої вказівки Постанови № 335 відповідає за обґрунтованість і правильність калькуляції), а отже, головна стаття обвинувачення — стаття 190 Кримінального кодексу України (далі — ККУ) «Шахрайство» — заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Максимальна санкція за шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, — позбавлення волі на строк від 5 до 12 років з конфіскацією майна. Посадовці оборонного замовника, причетні до придбання товарів/робіт/послуг за завищеними цінами, можуть бути визнані співучасниками (пособниками, організаторами тощо), тож їм може «світити» те саме покарання. На додачу може йтися про звинувачення за статтями ККУ:

• стаття 111 «Державна зрада» (позбавлення волі на строк від 15 років до довічного ув’язнення з конфіскацією майна);
• частини 4 та 8 статті 111-1 «Колабораційна діяльність» (позбавлення волі на строк 15 років або довічно, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років та з конфіскацією майна або без такої);
• стаття 366 «Службове підроблення» (позбавлення волі на строк від 2 до 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, зі штрафом від 250 до 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Що можуть зробити сторони, які допустили завищення цін, перш ніж розкрутиться на повну потужність маховик правоохоронних органів? Алгоритм простий:

1. Укласти додаткову угоду про зменшення цін, посилаючись на уточнення розрахунків;
2. Повернути все зайво сплачене (з урахуванням індексу інфляції та 3 % річних) або компенсувати різницю додатковою партією товару/роботи/послуги. Зауважимо, що в більшості випадків замовники віддадуть перевагу саме компенсації додатковою партією, адже повернути кошти безпосередньо тому самому замовнику (так зване відновлення касових видатків) можна лише в межах того самого бюджетного періоду: якщо кошти були заплачені в одному періоді (наприклад, у 2022 році), а повертаються в іншому (наприклад, у 2023 році), то такі кошти повернуться в загальний кошик державного бюджету, ставши для замовника лише втратою. Водночас саме ефективність використання коштів, результативність є тими принципами оборонних закупівель, дотримання яких повинні забезпечити оборонні замовники, зокрема і відповідно до абзацу 3 пункту 3 Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, що затверджені постановою Уряду від 11.11.2022 № 1275 (далі — Оборонні особливості № 1275).

Також залишимо декілька прикладів калькуляцій: калькуляція витрат на товар/послугу; калькуляція витрат на послуги (освітні); калькуляція витрат на послуги (портал).

Питання 3. Що буде замовнику чи його уповноваженій особі в разі відсутності переліку з обсягами закупівель, зокрема в разі, якщо контракт укладено в період дії Оборонних особливостей № 1275, але такий предмет та об’єми не внесено в перелік з обсягами закупівель?

Відповідь. У питанні неправильно розставлені акценти: головне – це дотримання принципів оборонних закупівель, а не формальна наявність переліку. Відповідно до пункту 3 Оборонних особливостей № 1275 під час здійснення закупівель державні замовники повинні, відповідно до Закону України «Про оборонні закупівлі», дотримуватися таких принципів здійснення оборонних закупівель:

• своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів, забезпечення потреб безпеки і оборони;
• ефективність використання коштів, результативність.

Звісно, відповідно до пункту 6 Оборонних особливостей № 1275 для планування закупівель та звітування про їх здійснення відповідно до цих особливостей рішеннями державних замовників, що здійснюють такі закупівлі, визначаються переліки та обсяги закупівель товарів, робіт і послуг. Однак вже сам зміст цієї норми явно свідчить: переліки потрібні лише й тільки для ефективного планування та надалі — своєчасного звітування. У свою чергу, планування закупівель нерозривно пов’язане з:

1. управлінням запасами;
2. бюджетним процесом.

Тобто кожен розпорядник бюджетних коштів має власний кошторис (одержувач — план використання бюджетних коштів), у якому в розрізі КЕКВ заплановано кошти на відповідні видатки. Перш ніж здійснювати закупівлю, задачі замовника: № 1 — пересвідчитися, що є дійсна потреба у відповідному предметі закупівлі; № 2 — переконатися, що в кошторисі є кошти на відповідну мету. Бо якщо в кошторисі коштів немає (чи вже все витратили), то скільки договорів не укладай — бюджетні зобов’язання не виникнуть: Казначейство такі договори на облік не візьме і жодної копійки за ними не заплатить!

Зверніть увагу: відповідно до частин 3–4 статті 48 Бюджетного кодексу України (далі — БКУ) розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов’язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними.

За такими операціями не виникають бюджетні зобов’язання та не утворюється бюджетна заборгованість. Зобов’язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов’язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов’язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов’язань не здійснюються.    

Як бачимо, перелік закупівель – інструмент, покликаний забезпечити дотримання принципів оборонних закупівель та бюджетного законодавства, але в будь-якому разі закликаємо дотримуватись норм нормативно-правових актів повною мірою та не нехтувати необхідністю введення переліку з обсягами оборонних закупівель:      

• Наказ про встановлення переліку та обсягів закупівель товарів, робіт і послуг;
• Наказ про внесення змін до переліку та обсягів закупівель товарів, робіт і послуг.

Якщо замовник спромігся забезпечити дотримання названих принципів і вимог БКУ без переліку, то за відсутність такого переліку жодної відповідальності не буде. Якщо ж замовник, хоча й склав перелік, але при проведенні закупівель згаданих принципів і вимог БКУ не дотримався, то сама по собі наявність переліку оборонних закупівель не врятує від відповідальності за допущені зловживання.

За взяття зобов’язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом чи законом про Державний бюджет України (пункт 20 частини 1 статті 116 БКУ), до розпорядника/одержувача бюджетних коштів можуть бути застосовані заходи впливу, передбачені пунктами  2 і 3 частини 1 статті 117 БКУ, у вигляді зупинення операцій з бюджетними коштами та / або призупинення бюджетних асигнувань.

Порушенням принципів оборонних закупівель також не слід легковажити. Неефективні, нерезультативні або несвоєчасні закупівлі можуть бути в дійсності спрямованими на розтрату бюджетних коштів, фінансування ворога чи підрив обороноздатності держави, а тому можуть отримати відповідну кримінально-правову кваліфікацію за статтями, відповідно, 191 «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем», 111-1 «Колабораційна діяльність» чи 111 «Державна зрада» ККУ.

Замовнику у сфері оборони доцільно прочитати «Інтерв’ю із заступницею Міністра економіки про те, як розібратись зі спірними питаннями щодо оборонних закупівель». А про те, як проводити рамкові угоди, дивіться у відеозаписі: