Участь у тендері — досить складна робота, що вимагає знання законодавства та уваги. Учасник може не знати про форму чи зміст документа й підготувати його неправильно, а іноді він може просто не помітити вимогу в тендерній документації чи при завантаженні в електронну систему закупівель пропустити документ. Такі ситуації можуть стати підставою для відхилення його пропозиції. Утім, законодавець передбачив 24 години на усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника, що дозволяє уникнути відхилення навіть за наявності відповідних обставин.
Наслідки надання 24 годин у разі, коли це не передбачено законодавством
Пунктом 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), встановлено вимогу, що, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Виправляти можна не все.
Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Якщо замовник дозволить учаснику виправити ті питання, що виправляти не можна, то такі його дії можуть оскаржити інші учасники, і тоді замовник отримає таке рішення органу оскарження:
«Замовник, звернувшись до зазначеного учасника з вимогою про усунення вищезазначених невідповідностей, порушив вимоги пункту 40 Особливостей.
Враховуючи наведене, зазначені вище документи, що надані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись такими, що надані у складі пропозиції до кінцевого строку подання пропозицій» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-02-003021-a).
При цьому замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Таким чином, якщо замовник пропустить невідповідність у тендерній пропозиції учасника при наданні 24 годин на виправлення, повторно зробити цього він не зможе.
У цьому випадку може бути декілька ситуацій, що розвиватимуться далі.
Приклад ситуації
Якщо учасник таких дій замовника не оскаржить, то, найімовірніше, цей тендер просто залишиться в історії тендерів замовника, оскільки відмінені тендери привертають увагу правоохоронних органів досить рідко. Втім, замовник втратить час на переоголошення процедури закупівлі.
Якщо учасник оскаржить відміну тендеру, то, найімовірніше, виграє скаргу, адже його вини у ситуації замовника немає і він не повинен зазнавати збитків через те, що вона сталася. Неуважність замовника не повинна впливати на учасника, адже це порушує його права на перемогу в тендері.
У цьому випадку залежно від того, що вимагатиме учасник у скарзі, орган оскарження може прийняти рішення, що замовник повинен був надати 24 години на виправлення помилки та одночасно скасувати рішення замовника про відміну тендеру.
Тоді замовник зможе повторно надати 24 години на виправлення невідповідності тендерної пропозиції учасника і продовжити процедуру закупівлі.
Чи може замовник сам повернути учасника, якого він визначив переможцем, на етап кваліфікації?
На жаль, ні, попри те що технічно це можливо. Така можливість створена, щоб замовник міг виконувати рішення органу оскарження. Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) і Особливостями не передбачено норм, що дозволяли б замовнику самостійно повернути учасника на повторну кваліфікацію.
Це підтверджує і Мінекономіки у відповіді на електронний запит № 1210/2022, де зазначає, що відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону переможець процедури закупівлі — учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Виходячи з підпункту 2 пункту 47 Особливостей, у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства, замовник відміняє тендер.
Технічна можливість повернути переможця на кваліфікацію пов’язана з оскарженням рішення замовника щодо переможця процедури закупівлі. Виходячи зі статті 18 Закону, орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються, зокрема, зобов’язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та / або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Отже, Закон та Особливості передбачають можливість повернути переможця процедури закупівлі на етап кваліфікації у разі наявності відповідного рішення органу оскарження.
Коли надавати 24 години на виправлення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника у разі рішення органу оскарження?
Якщо проаналізувати рішення органу оскарження, що містять умову про надання 24 годин на виправлення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника, то зазвичай орган оскарження зазначає таке.
Згідно з частиною дев’ятою статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Враховуючи викладене, замовник, не виявивши наведені невідповідності та не надавши учаснику можливості виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев’ятої статті 26 Закону.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, замовник порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев’ятої статті 26 Закону.
Далі у своєму рішенні орган оскарження постановляє скасувати рішення про визначення учасника переможцем. Однак замовник має зробити це з метою надалі надати 24 години на виправлення невідповідностей у його тендерній пропозиції.
Якщо у рішенні органу оскарження, крім питання, щодо якого замовник упустив надати учаснику 24 години на виправлення невідповідностей, фігурували й інші питання, наприклад про відсутність інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, то замовник не зможе скористатися умовою про повторне надання 24 годин, адже ці умови є беззаперечною підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Якщо замовник надає у таких випадках учаснику 24 години на виправлення невідповідностей у його тендерній пропозиції, то може отримати таке рішення органу оскарження.
«Слід зазначити, що Колегією в попередньому рішенні не було встановлено невідповідностей в інформації та документах тендерної пропозиції учасника, визначених пунктом 40 Особливостей.
Колегія не приймала рішення щодо необхідності звернення замовника до учасника щодо усунення невідповідностей, наведених у “повідомленні про усунення невідповідностей до 25.01.2023”.
Враховуючи викладене, замовник, повторно звернувшись до учасника з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, порушив вимоги пункту 40 Особливостей» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-30-005188-a).
Висновки
Замовник може: | Замовник не може: | Корисні зразки документів |
|
|
|
Читайте більше: