Один із передплатників порталу «Радник» поставив запитання, що йому робити, якщо на майданчику було помилково закрито діючий договір на 2023 рік, тобто фактично оприлюднено звіт про виконання договору?
Перш за все варто нагадати, що на порталі RADNUK.COM.UA є розділ «Книги», у якому розміщено електронні добірки статей від знавців закупівельної галузі, зокрема е-книга «Звіт про виконання договору в публічних закупівлях». Там ви знайдете безліч роз’яснень і рекомендацій на відповідну тему.
Для забезпечення потреб на 2023 рік замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — замовники), проводили чи будуть проводити закупівлі відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості).
Дійсно, бувають ситуації, коли уповноваженою особою помилково достроково оприлюднено звіт про виконання договору, який укладено на поточний рік, тобто той договір, який є чинним і зобов’язання по ньому ще виконуються. Що можна вдіяти в такій ситуації, розберемо нижче.
Нагадаємо основні типи договорів на 2023 рік, які можуть бути укладені замовниками:
- Договори, укладені без використання електронної системи закупівель (так звані прямі договори);
- Договори, укладені без використання електронної системи закупівель відповідно до пункту 13 Особливостей;
- Договори про закупівлю, укладені за результатами проведення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів відповідно до пункту 10 Особливостей;
- Договори, укладені за результатами проведення закупівлі шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до пункту 10 Особливостей.
Пунктом 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), крім частин третьої – п’ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Згідно з частиною дев’ятою статті 41 Закону в разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов’язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.
Враховуючи вищевикладене, до договорів, укладених відповідно до пунктів 10 та 13, обов’язково оприлюднюється звіт про виконання договору про закупівлю.
Нагадуємо: після оприлюднення звіту про виконання договору в електронній системі закупівель (далі – ЕСЗ) до такого договору неможливо внести будь-які зміни, у тому числі неможливо оприлюднити укладені додаткові угоди та повідомлення про внесення змін до договору і, відповідно, змінити внесену інформацію за договором.
Що ж робити і чи варто щось робити, коли уповноважена особа помилково «закрила» прямий договір (згідно з пунктом 11 Особливостей) в ЕСЗ шляхом оприлюднення звіту про виконання договору?
Враховуючи, що оприлюднення звіту про виконання договору для такого типу договорів не є обов’язковим, як і оприлюднення додаткових угод до таких договорів, помилково оприлюднений звіт про виконання договору не несе адміністративної відповідальності в цьому випадку — шпаргалка уповноваженої особи замовника про адміністративну відповідальність.
Також, якщо ви вже прочитали статтю «Вісім кейсів, щоб розібратись з вимогами казначеїв під час реєстрації бюджетних зобов’язань за договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг», то ви в курсі, що договори, укладені за результатами проведення прямої закупівлі (згідно з пунктом 11 Особливостей), не є договорами про закупівлю в розумінні Закону, казначеї, відповідно до своїх повноважень, не мають підстав керуватися нормами статті 7 Закону при реєстрації зобов’язань за такими договорами, а отже не повинні переглядати документи, розміщені замовником в ЕСЗ, і перевіряти їх наявність.
Зважаючи на зазначене, уповноважена особа може самостійно прийняти рішення, вжити їй заходів задля переукладення договору чи нічого в цьому випадку не робити.
Чи варто щось робити, якщо уповноважена особа «закрила» договір, укладений відповідно до пунктів 10 або 13 Особливостей?
Відповідно до пунктів 10 та / або 13 Особливостей договір про закупівлю укладається після проведення відкритих торгів або закупівлі через електронний каталог, або закупівлі за винятками, зазначеними у пункті 13 Особливостей.
Останній абзац пункту 19 Особливостей говорить, що в разі внесення змін до істотних умов такого договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник зобов’язаний оприлюднити повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей. Оприлюднений завчасно звіт про виконання договору перешкоджає виконанню цієї вимоги і, відповідно, несе ризик накладення на УО штрафу в розмірі 1 700 грн (3 400 за ті самі дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню).
Ба більше! У разі виконання договору про закупівлю в замовника лишається обов’язок оприлюднити звіт про виконання договору у строки, визначені Законом з врахуванням Особливостей, тобто протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору. Оприлюднений завчасно звіт про виконання договору про закупівлю перешкоджає виконанню цієї вимоги, і, як наслідок, маємо порушення строків оприлюднення інформації та ризик отримати штраф 1 700 грн та / або 3 400 грн.
Водночас у разі укладення додаткових угод про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю відповідно до пункту 19 Особливостей, без їх оприлюднення в ЕСЗ, замовник порушує вимоги Закону, крім того, це завадить реєстрації змін у бюджетних зобов’язаннях за такими договорами в органах Казначейства, оскільки казначеї перевіряють наявність повідомлення про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю та відповідної додаткової угоди в ЕСЗ. Особливо це важливо в разі зменшення обсягів закупівлі і необхідності «вивільнити» кошторис для реєстрації зобов’язань за іншими договорами.
Для уникнення вищезазначеної відповідальності та інших можливих проблем у зв’язку з випадковим «закриттям» договору розглянемо два можливі варіанти дій уповноваженої особи.
Варіант № 1: розірвати договір про закупівлю та провести нову публічну закупівлю
Враховуючи, що помилкове закриття договору про закупівлю може призвести до ряду порушень, замовнику доцільно припинити роботу по цій процедурі закупівлі і, відповідно, розірвати договір про закупівлю.
Звичайно, цей варіант є найоптимальнішим рішенням, якщо постачань товару/надання послуг/виконання робіт за договором про закупівлю не здійснювалося (див. приклад додаткової угоди про розірвання договору без виконання зобов’язань).
У разі вчасного виявлення помилкового оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю, за яким було виконано певне часткове зобов’язання за договором про закупівлю, розірвання договору про закупівлю також можна здійснити коректно, наприклад за згодою сторін (див. Додаткову угоду про розірвання договору зі зменшенням суми договору).
В обох випадках замовник може прийняти рішення про звернення до контрагента в найкоротші терміни з пропозицією укласти додаткову угоду про розірвання договору про закупівлю. Найкращим варіантом буде, якщо датою укладення такої додаткової угоди буде дата, коли було «закрито» договір про закупівлю в ЕСЗ.
Для зменшення бюджетних зобов’язань за таким «закритим» договором необхідно подати додаткову угоду про розірвання договору до Казначейства протягом 7 робочих днів з моменту її підписання (див. шпаргалку УО щодо строків реєстрації зобов’язань в органах казначейського обслуговування).
Нагадаємо: якщо при оприлюдненні помилкового звіту по виконання договору в ЕСЗ зазначена помилкова сума виконання договору про закупівлю, при прийнятті рішення діяти так, як описано вище, УО може скласти протокол про допущену технічну (механічну) помилку, в якому можна, наприклад, зазначити таке:
«…у звіті про виконання договору про закупівлю UA-2023-01-00-000000-a (тут зазначається ідентифікатор закупівлі) у полі „Сума оплати за договором про закупівлю“ вважати вірним „0,00 UAH“ (тут зазначається сума договору відповідно до укладеної угоди про розірвання), у полі „Строк дії договору про закупівлю“ вважати вірним „01 січня 2023 – 07 лютого 2023“ (тут зазначається строк дії договору відповідно до укладеної угоди про розірвання)».
Попри те, що технічної можливості завантажити такий протокол в ЕСЗ немає, скласти такий протокол варто і рекомендуємо «підшити» такий документ у відповідну справу (наприклад, до документів процедури закупівлі згідно з номенклатурою справ замовника) .
Зауважимо щодо нюансів зняття бюджетних зобов’язань за таким помилково «закритим» договором про закупівлю. При настанні такої ситуації варто додатково консультуватися і радитися з казначеєм, який вас обслуговує. Можливо, доведеться написати їм лист-роз’яснення щодо відсутності додаткової угоди в ЕСЗ та подати протокол УО про допущену помилку. У такому випадку зазвичай рекомендують в останній колонці реєстру бюджетних зобов’язань зазначати реквізити та дату такого листа.
Також замовнику доцільно ознайомитися зі статтею «Розірвання договору за згодою сторін та в односторонньому порядку: порядок, відмінності та як бути з Казначейством».
Варіант № 2: не розривати договір про закупівлю та оприлюднювати зміни до нього та протокол про технічну помилку через функціонал «звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ»
Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Мінекономрозвитку від 11.06.2020 № 1082 (далі — Порядок № 1082).
Відповідно до пункту 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в системі здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів в системі та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.
Згідно з пунктом 10 Порядку № 1082 оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність у системі в інтерактивному режимі реального часу. При цьому Порядок № 1082 не містить механізму виправлення технічних (механічних) помилок, допущених замовником при заповненні форм документів у сфері публічних закупівель.
Ураховуючи зазначене та виходячи зі змісту статті 11 Закону, після оприлюднення відповідної інформації уповноважена особа може прийняти рішення про виправлення таких помилок шляхом оформлення відповідного протоколу, який підписується уповноваженою особою (див. протокол щодо допущення технічних (механічних, формальних) помилок).
Аналіз інформації в ЕСЗ показав, що саме так вчиняють замовники. Тобто з метою виконання вимог Закону щодо оприлюднення змін до істотних умов договору про закупівлю та оприлюднення у встановлені Законом строки звіту про виконання договору про закупівлю уповноваженими особами складаються відповідні протоколи не тільки про технічну (механічну) помилку, а й про спосіб виправлення такої помилки. Зокрема, приймається рішення щодо оприлюднення договору та змін до нього шляхом оприлюднення звіту про договір, укладений без використання ЕСЗ.
При чому в такому разі предмет закупівлі так і називають «виправлення технічної помилки у закупівлі UA-…». Тобто без затвердження річного плану оприлюднюється звіт про договір, укладений без використання ЕСЗ, завантажуються в ЕСЗ відповідний протокол про технічну помилку (як документ до закупівлі) та скан-копія договору про закупівлю і зазначаються його реквізити. Потім, відповідно, уповноважена особа працює з оприлюдненим договором саме в цій «закупівлі», має змогу оприлюднити зміни до істотних умов договору та звіт про виконання договору про закупівлю після його виконання.
Ось, наприклад, закупівля, у якій замовник помилково «закрив» договір UA-2021-06-07-001198-c, та звіт, який оприлюднений для виправлення допущеної технічної (механічної) помилки UA-2022-06-24-006496-a:
Аналогічна ситуація сталася і в замовника в цій закупівлі UA-2021-12-15-019349-c, яку замовник «закрив» 8 квітня, а ось «закупівля» для виправлення допущеної технічної (механічної) помилки UA-2022-08-07-000313-a, у якій потім оприлюднювалися зміни до договору та звіт про виконання договору після його фактичного виконання в кінці року.
Таким чином, замовник забезпечив оприлюднення додаткових угод та повідомлення про внесення змін до договору на виконання вимог Закону.
Варто нагадати: у разі виправлення помилково оприлюдненого звіту про виконання договору шляхом оприлюднення звіту про укладений договір без використання електронної системи закупівель при реєстрації змін у бюджетних зобов’язаннях за договором відповідно до укладених додаткових угод і оприлюднених подібним чином уповноважена особа замовника подає Казначейству разом з іншими документами відповідний лист з копією протоколу уповноваженої особи про допущену технічну (механічну) помилку.
Так діяти в разі технічних (механічних) помилок рекомендує й Казначейство (лист ДКСУ від 11.12.2019 № 24-10-08/21940 «Щодо контролю за дотриманням бюджетного законодавства у сфері закупівель»).
Нагадаємо, що правова оцінка дій замовника щодо прийняття рішень стосовно проведення процедури закупівлі або уникнення її проведення, аналізу додатка до річного плану, вибору конкретної процедури закупівлі, умов її проведення, які відображені (зафіксовані) у документах, передбачених Законом, не охоплюється терміном «перевірка наявності документів» та не входить до повноважень органів Казначейства, визначених частиною другою статті 7 Закону. Саме така позиція викладена і в листі Державної казначейської служби України № 24-10-08/21940.
Варіант № 2 є ризиковим, оскільки не можна стовідсотково передбачити, як саме до цього поставляться контролюючі органи у сфері закупівель.
Загальні висновки
- Завчасне «закриття» договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 та 13 Особливостей, може призвести до порушень закупівельного законодавства та, як наслідок, адміністративних стягнень з уповноважених, службових (посадових) осіб замовника, тому уповноваженій особі замовника потрібно бути дуже уважною і не допускати таких помилок.
- У разі помилкового оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю залежно від наявних у замовника обставин, зокрема дати виявлення допущеної помилки, таким замовником може бути прийняте рішення про розірвання договору про закупівлю або про публікацію інформації по закупівлі та договору в ЕСЗ через функціонал «звіт про договір, укладений без використання ЕСЗ», але в обох випадках уповноваженій особі варто складати протокол про допущену технічну (механічну) помилку та зважати на можливі ризики, які ми в тому числі описали в цій статті.
- У разі помилкового оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю доцільні попередні переговори та консультації із працівниками органу Казначейства, у якому обслуговується замовник.
Також замовникам буде доречно ознайомитися зі статтями:
«А ви прозвітували про виконання договору про закупівлю? Показуємо спосіб перевірки»;
«Швидкий помічник у звітуванні з початком 2023 року».