З метою раціонального використання бюджетних коштів замовникам потрібно слідкувати, щоб ціни не перевищували середньостатистичних цін по регіону. Чи дійсно це так? Розглянемо це в рамках ситуації нижче.
Розглянемо ситуацію, коли під час чи за наслідками аудиту замовника від нього вимагають, щоб у процесі виконання договорів замовник постійно порівнював ціни договірні й середньостатистичні та, якщо, наприклад, ціни в договорі більші (незалежно, на 10 грн чи на 10 копійок), ініціював зміну ціни за одиницю товару.
Чи повинні замовники виконувати подібні вимоги? Відповімо на ці питання далі, але спершу визначимось, як замовник визначає очікувану вартість закупівлі та які є загальні правові передумови для встановлення висновку за результатами аудиту замовника.
Яким чином визначається очікувана вартість при проведенні закупівлі
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 затверджена Примірна методика визначення очікуваної вартості предмета закупівлі.
З одного боку, вона має рекомендаційний характер. Проте з іншого боку, її застосування та матеріальні докази такого застосування надалі можуть бути запорукою вжиття уповноваженою особою усіх необхідних заходів у частині правильного визначення очікуваної вартості предмета закупівлі.
З огляду на те, що вищезазначена методика є примірною, замовники можуть у себе в установі запровадити власну методику визначення очікуваної вартості предмета закупівлі з огляду саме на специфіку та діяльність такого замовника. Ось приклад Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, що розроблений фахівцями порталу Радник, який можна затвердити цим наказом про затвердження методики визначення очікуваної вартості.
Закон України «Про ціни та ціноутворення» передбачає наявність вільних цін — тобто цін, що встановлюються суб’єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.
Отже, за наявності обґрунтованої інформації про ймовірну ціну закупівлі (визначення очікуваної вартості) можна сміливо проводити закупівлю та укладати договір за наслідками її проведення.
Водночас трапляються випадки зауважень чи претензій в органів чи осіб, уповноважених на здійснення контролю чи аудиту за діяльністю організації (установи, підприємства), яка провела закупівлю, власне, щодо застосування за наслідками закупівлі завищеної ціни предмета закупівлі в укладеному договорі на закупівлю (товару чи послуг).
Які правові передумови для встановлення висновку за результатами аудиту (ревізії) замовника
Стаття 22 Цивільного кодексу передбачає таке визначення терміна «збитки»:
- втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Пунктом 1.3 Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, який затверджений спільним наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006 № 346/1025/685/53, передбачено, що
- матеріальна шкода (збитки) — втрата активів чи недоотримання належних доходів об’єктом контролю та / або державою, що сталися внаслідок порушення законодавства об’єктом контролю шляхом дій або бездіяльності його посадових (службових) осіб.
Окрім цього, доцільно вказати, що метою Закону «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Проте сам Закон не дає визначення ефективного здійснення закупівель. Очевидно, що це має бути повне дотримання наявних процедур.
Постановою КМУ від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.
Окрім цього, цією ж постановою рекомендовано:
- органам місцевого самоврядування затвердити свої заходи щодо ефективного та раціонального використання коштів, передбачених на утримання;
- суб’єктам управління об’єктами державної власності здійснити розгляд на загальних зборах або засіданнях наглядових рад господарських товариств питання щодо ефективного та раціонального використання державних коштів.
Отже, при прийнятті рішень стосовно закупівель доцільно з’ясувати факт наявності таких заходів на відповідній території.
Також Постанова № 710 визначає, що головним розпорядникам бюджетних коштів та розпорядникам нижчого рівня, суб’єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів слід забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі та їх оприлюднення шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному вебсайті головного розпорядника). Більше — в електронній книзі «Дотримання Постанови № 710 в частині підготовки й оприлюднення обґрунтувань».
Хоча вказана вище постанова та затверджені нею заходи безпосередньо стосуються питання ефективного та раціонального використання коштів (передбачених на утримання установи (підприємства)), проте зазначені документи, як зрештою і Закон, не містять визначення термінів «ефективне чи раціональне використання коштів».
Лише останнім, 26 пунктом заходів вказано на необхідність дотримання прозорості обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі, чим, імовірно, гарантується забезпечення наближення замовником досягнення принципу раціонального використання коштів у випадках, де дії замовників чітко не регламентовані.
Стаття 4 Закону України «Про рахункову палату» передбачає визначення оцінки економності використання бюджетних коштів, зокрема встановлення стану досягнення розпорядником та одержувачем таких коштів запланованих результатів за рахунок використання мінімального обсягу бюджетних коштів або досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.
Відповідно до Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
Підставами для проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою, якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.
Пунктом 1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5, передбачено, що
- підставою для проведення експертизи відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовим зверненням особи у випадках, передбачених законом, в якому обов’язково зазначаються її реквізити, номер справи або кримінального провадження або посилання на статтю закону, якою передбачено надання висновку експерта, перелік питань, що підлягають вирішенню, а також об’єкти, що підлягають дослідженню.
В інших випадках проводиться експертне дослідження, підставою для якого є договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовою заявою (листом) замовника (юридичної або фізичної особи), з обов’язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв’язанню, а також об’єктів, що надаються.
Результати проведення експертиз та експертних досліджень викладаються у письмовому документі — висновку експерта.
Під час проведення товарознавчої експертизи експерт може встановити ринкову вартість товару.
Окрім цього, вартість товару можуть встановлювати експерти торгово-промислових палат. Так, відповідно до Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати — це недержавні неприбуткові самоврядні організації, які мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.
Постановою від 01.04.1999 № 529 «Про підтримку діяльності торгово-промислових палат» КМУ постановив, щоб Державний комітет статистики надавав в установленому порядку Торгово-промисловій палаті України статистичні дані, необхідні для виконання покладених на неї завдань.
Читайте також «Перешкоджання діяльності ДАСУ в рамках публічних закупівель».
Висновки до сказаного вище
Для встановлення факту проведення закупівлі чи укладання договору про закупівлю товарів за завищеною ринковою вартістю посадовій особі, яка здійснює такий висновок у формі акта ревізії, перевірки, аудиту чи довідки спеціаліста, необхідно мати підставу для такого висновку.
Для прикладу, це може бути офіційний документ, складений та підписаний уповноваженими на це посадовими особами (судовим експертом, експертом, оцінювачем), які уповноважені здійснювати аналіз (моніторинг) цін на товари, послуги.
Факт встановлення закупівлі товару за ціною вищою, ніж склалася на ринку, чи нижчою, ніж склалася на ринку, не є фактом порушення у діяльності установи. Такий факт, за умови дотримання уповноваженою особою та замовником усіх процедур та особливостей проведення закупівель, може свідчити про неефективне використання коштів установи, оскільки виявляється, що можна закупити і «дешевше за ту саму якість та умови», але замовник не купив такий товар.
Отже, якщо така ціна закупівлі встановилася безпосередньо на реальному ринку під впливом співвідношення попиту і пропозиції, або це є ціна конкретних угод, які відбулися на вільному ринку під впливом виключно ринкових факторів, то це є допустимо.
Проте у разі, коли
- суб’єкт, який реалізує чи купляє товар, здійснив порушення вимог законодавства при здійсненні процедури закупівлі (не провів аналізу ринку на предмет реальної вартості товару, здійснив антиконкурентні узгоджені дії тощо), тобто відбулося порушення матеріальних норм права та принципів закупівель, та
- наявний документ уповноваженої особи про реальну ринкову вартість товару порівняно із закупівельною ціною на вказаний товар, яка була нижчою, ніж вказана у закупівлі та договорі,
тоді така сума різниці між експертною ціною та договірною має всі підстави називатися збитками, завданими такій установі, та підлягати відшкодуванню.
У такому випадку обов’язком керівництва такої установи могло б бути встановлення осіб, які порушили порядок проведення закупівель, та розгляд питання про відшкодування шкоди, завданої діями таких осіб установі.
Підсумуємо: завдання шкоди чи збитків замовнику чи організації буде тільки тоді, коли буде встановлено факт порушення нормативного документа, який регламентує порядок здійснення закупівлі чи зміни договірної ціни товару, органами поліції, прокуратури, Держаудитслужби, рахункової палати або посадовими особами самого органу, що проводив закупівлю, що призвело до закупівлі товару за завищеною ціною.
Не слід плутати факт завдання шкоди підприємству, установі, організації, наслідком чого є необхідність їх усунення шляхом відшкодування, із встановленням факту нераціонального, неефективного чи неекономного використання коштів (закупівля товару за цінами, вищими за середньоринкові), що загалом трактується як один із критеріїв оцінки ефективності управлінської діяльності та стану внутрішнього контролю у такій установі чи організації.
Особливості контролю
Під час здійснення аналізу правильності проведення процедур закупівлі, чи коли здійснюється контроль за фінансово-господарською діяльністю установи під час проведення інших заходів державного фінансового контролю, посадові особи органів державного фінансового контролю зазвичай не мають можливості аналізувати ринкові ціни шляхом проведення їх суцільних експертиз, оскільки послуги експертів коштують недешево, а лінійка закуплених товарів зазвичай є значною.
Тобто може виникнути ситуація, коли вартість такого контролю із залученням експертів може стати економічно недоцільною. Відповідно, вартість проведення такої перевірки стане дорожчою, ніж сума коштів, які будуть виявлені та повернені до відповідного бюджету.
Вносимо зміни до договору чи ні: висновок
Законодавство не містить норми, яка зобов’язує замовника в процесі виконання укладених договорів постійно порівнювати ціни договору із середньостатистичними і, якщо, наприклад, ціни в договорі більші, ініціювати з контрагентом зміну ціни за одиницю товару.
Проте, якщо аудитори виявлять такий факт, вони зможуть його трактувати як неефективне використання коштів, оскільки можна купити і дешевше. Але, з іншого боку, можна купити і дорожче (адже ціна середня). Тоді вийде, що замовник, навпаки, зекономив кошти.
Проте за умови наявності задокументованого факту нижчої ціни на ринку на товар, ніж вказана у договорі, замовник може, але не зобов’язаний, зініціювати внесення зміни з контрагентом до договору у бік зменшення ціни за одиницю. Водночас переконливого правового аргументу в цьому випадку замовник не матиме. Проте, враховуючи сталість та тривалість ділових стосунків та інші суб’єктивні фактори, такі пропозиції замовника можуть мати успіх.
Також слід пам’ятати про два моменти.
- Особливостями № 1178 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що вичерпно передбачені в пункті 19 Особливостей.
- Зазвичай у всіх укладених договорах вказано, що всі суперечки та розбіжності щодо трактування змісту договору та його виконання вирішуються в судовому порядку.
За потреби завантажуйте шпаргалку уповноваженої особи замовника про відповідальність та читайте:
- «Що здебільшого перевіряє ДАСУ в моніторингах спрощених закупівель та закупівель без використання ЕСЗ»;
- «Відповідальність у сфері публічних закупівель: чи може звільнена уповноважена особа понести відповідальність?».