Велика частина закупівельників стикається з закупівлею пального. При цьому у зв’язку з нестабільністю цін на цьому ринку подекуди виникають труднощі під час збільшення чи зменшення ціни договору про закупівлю. Ось практичний приклад: організація — звичайний замовник. Провели закупівлю, а ціни почали падати. Постачальник згоден знизити ціну, однак лише на 1 місяць, а далі — повернутися до початкової ціни і вже дивитися на стан ринку. Чи правомірна позиція постачальника? Розберемось далі.
Зміна істотних умов договору про закупівлю, укладеного відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості № 1178), регламентується підпунктом 2 пункту 19 цих Особливостей.
Відповідно до вказаної норми істотні умови договору про закупівлю (за деякими винятками) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсотка коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Отже, підпунктом 2 пункту 19 Особливостей № 1178 передбачено такі ключові вимоги для перегляду ціни у зв’язку з коливанням цін на ринку:
- до уваги беруться лише ті коливання, що відбулися після укладення договору про закупівлю та / або чергового перегляду його умов;
- зміна ціни відбувається пропорційно коливанню цін на ринку, при цьому в разі збільшення ціни відсоток її зміни в договорі не може перевищувати відсотка коливання на ринку;
- коливання цін має бути документально підтверджено;
- відсоток коливання та / або частота зміни умов договору про закупівлю не обмежуються;
- збільшення загальної суми договору про закупівлю не допускається (тобто у разі збільшення ціни має бути відповідно зменшено об’єм закупівлі).
На ринку пального склалася нетипова картина: ціни стабільно падають, тож бажання замовників отримати товар дешевше є цілком закономірним. Водночас у такий неспокійний час (та ще й посівна на носі) дилери пального не можуть гарантувати стабільність цін. Отож рішення сторін переглядати ціну щомісяця є не лише розумним, але й цілком законним.
Звертаємо увагу, що Особливості № 1178 не містять жодних процедурних обмежень щодо перегляду ціни: за умови документального підтвердження та справедливої зміни ціни з урахуванням ринкових коливань така ціна може мінятися не лише щомісяця, але й щотижня, і навіть щодня. Наведемо кілька прикладів законного вирішення цього питання. Уявімо, що договір про постачання нафтопродуктів укладено 05.01.2023 за ціною 52,83 грн/л, ринок нестабільний: ціна то падає, то зростає.
Варіант № 1: періодичний перегляд ціни (вперше — відносно базової ціни, вдруге і всі наступні рази — від попередньої зафіксованої ціни)
Ціна переглядається з визначеною періодичністю (наприклад, щомісяця чи щокварталу), коливання цін враховується за схемою: вперше — відносно базової ціни (що зафіксована під час підписання договору про закупівлю), вдруге і всі наступні рази — від попередньої зафіксованої ціни (згідно з додатковими угодами до договору про закупівлю).
Протягом січня ціна на ринку впала в середньому на 5 %, тож 05.02.2023 сторони зафіксували нову ціну на наступний місяць у розмірі 50,19 грн/л (52,83 х 0,95 = 50,19). Протягом лютого ринок продовжив падіння: ціна відносно попереднього місяця впала на 3 %, тож сторони зафіксували нову ціну на березень — 48,68 грн/л (50,19 х 0,97 = 48,68). Однак за підсумками березня ціна виросла відносно лютого на 4 %, тож погоджена ціна на квітень вже склала 50,63 грн/л (48,68 х 1,04 = 50,63) і т. д. Такий перегляд ціни може відбуватися як частіше (наприклад, кожні два тижні), так і рідше (наприклад, що два місяці).
Приклад, як можна прописати умову договору про закупівлю за Варіантом № 1
Ціна товару на другий місяць строку дії цього договору визначається шляхом множення ціни товару, визначеної під час укладення договору, на відсоток коливання цін на товар на регіональному ринку протягом першого місяця дії цього договору; ціна товару на третій та всі наступні місяці строку дії цього договору визначається шляхом множення ціни, визначеної сторонами в попередньому місяці, на відсоток коливання цін на товар на регіональному ринку протягом такого місяця.
Перерахунок (оновлення) ціни на кожен черговий місяць здійснює постачальник. У разі збільшення ціни одночасно перераховується об’єм товару, що становить предмет цього договору. Оновлені ціни (та в разі потреби — об’єм товару) повідомляються замовнику шляхом направлення повідомлення у вигляді електронного документа за формою згідно з додатком до цього договору на визначену в цьому договорі електронну адресу замовника не пізніше третього числа відповідного поточного місяця.
У разі незгоди замовника з проведеним перерахунком він має направити постачальнику аргументовані заперечення не пізніше 48 годин з моменту отримання перерахунку. У такому випадку сторони невідкладно вживають заходів для спільного визначення оновленої ціни.
Перерахована (оновлена) у зв’язку з коливаннями цін на ринку ціна товару застосовується з першого числа відповідного місяця.
Варіант № 2: періодичний перегляд ціни, але коливання цін завжди враховується відносно ціни, зазначеної в договорі про закупівлю (базової ціни)
Ціна переглядається з визначеною періодичністю (наприклад, щомісяця, кожні два місяці, раз на квартал тощо), при цьому коливання цін завжди враховується відносно ціни, зазначеної в договорі про закупівлю (базової ціни), і саме ця базова ціна підлягає перегляду.
Перша зміна ціни відбудеться так само, як і у варіанті № 1. Однак для другої зміни ціни сторони врахують коливання не лише за попередній місяць, а з початку дії договору про закупівлю. При цьому і змінюватимуть не останню зафіксовану ціну, а базову (ціну, зазначену в договорі про закупівлю)! Оскільки відсоток коливань за весь період множиться на базову ціну, то на виході отримають те саме значення, що і в прикладі 1.
Приклад, як можна прописати умову договору про закупівлю за Варіантом № 2
Рівень коливання цін визначається за показниками середніх цін по Україні як відношення середнього арифметичного значення середніх цін на товар на ринку України станом на останній календарний день кожного місяця періоду до середньої ціни на товар на ринку України станом на дату укладення цього договору, а саме — 49,15 грн/л.
Здійснення перерахунку (оновлення) ціни покладається на постачальника.
Середні ціни на товар на ринку України визначаються за даними вебпорталу https://vseazs.com/. У разі, якщо коливання ціни за відповідний період дорівнює або перевищує 9 %, середні ціни на товар на ринку України, на підставі яких визначається коливання, мають підтверджуватися довідкою Торгово-промислової палати (зокрема, регіональної) або ДП «Держзовнішінформ» (витрати на отримання такої довідки несе постачальник).
Оновлена ціна на товар визначається шляхом множення базової ціни, визначеної у статті 2 цього договору, на рівень коливання цін, визначений у порядку, встановленому цією статтею договору, за відповідний період.
Збільшення суми договору у зв’язку з перерахунком (оновленням) цін відповідно до цієї статті не допускається. У разі зростання ціни одночасно пропорційно зменшується обсяг закупівлі.
Перерахована (оновлена) ціна фіксується в додатковій угоді та застосовується з першого календарного дня відповідного місяця, якщо більш пізня дата не визначена за домовленістю сторін.
Таким чином, обидва варіанти на виході дають однакові результати, враховуючи справедливі ринкові коливання, а отже є однаково законними. Зрозуміло, що перегляд ціни неможливий щодо вже поставленого товару, адже відповідно до частини 3 статті 632 Цивільного кодексу України зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Детально про це — у статті «Чи можна збільшити ціну товару у зв’язку з ринковими коливаннями, якщо не було жодної поставки?».
Категорично неприйнятним є перекручення наведених варіантів, яке призведе до викривленого розуміння змін, зокрема внаслідок подвійного врахування коливання цін. Для прикладу: якщо місячні ринкові коливання щоразу множити на базову ціну, або, навпаки, сумарні коливання за період множити на останню зафіксовану ціну замість базової.
Варіанти № 1 і № 2 розраховані на перегляд ціни відносно усього об’єму партії недопоставленого товару. Однак можливий і третій варіант, що є модифікацією двох попередніх, а саме — врахувати коливання цін лише на обмежену партію товару.
Варіант № 3: обмеження партії товару
Обмежити партію товару, щодо якої міняється ціна за варіантами № 1 чи № 2. Таке обмеження може визначатися або безпосередньо часовими рамками, або об’ємом товару. Після вичерпання дії угоди сторони повертаються до базової ціни, передбаченої договором про закупівлю.
Наприклад, додатковою угодою встановлено, що коливання цін за попередній період склали 5 %, тож ціна знижується на ці 5 %, однак не до кінця строку дії договору про закупівлю, а лише на наступні два місяці (чи на чергові 10 000 л пального), а з третього місяця (чи з 10 001-го літра пального) ціна повертається до попереднього значення, якщо тільки або допоки сторони не дійдуть згоди про інше.
Приклад, як можна прописати умову договору про закупівлю за Варіантом № 3
Рівень коливання цін визначається за показниками середніх цін по Україні як відношення середнього арифметичного значення середніх цін на товар на ринку України станом на 1-й, 15-й та останній календарний день місяця, за підсумками якого переглядається ціна, до:
— середньої ціни на товар на ринку України станом на дату ускладнення цього договору, а саме – 48,77 грн/л (у разі першої зміни ціни);
— середньої ціни на товар на ринку України станом на дату попереднього перегляду ціни (у разі другої та всіх наступних змін ціни).
Здійснення перерахунку (оновлення) ціни покладається на постачальника.
Середні ціни на товар на ринку України мають підтверджуватися довідкою Торгово-промислової палати (зокрема, регіональної) або ДП «Держзовнішінформ». Витрати на отримання відповідної довідки покладаються на: постачальника — у разі коливання цін у сторону збільшення; замовника — у разі коливання цін у сторону зменшення.
Оновлена ціна на товар визначається шляхом множення рівня коливання цін, визначеного в порядку, встановленому цією статтею договору, на:
— базову ціну, визначену в статті 2 цього договору (у разі першої зміни ціни);
— попередню погоджену сторонами ціну (у разі другої та всіх наступних змін ціни).
Перерахована (оновлена) ціна фіксується у додатковій угоді та застосовується з дати, визначеної у такій угоді. Строк дії оновленої ціни становить 30 календарних днів, якщо інше не зазначено у відповідній додатковій угоді. Після спливу зазначеного строку ціна товару визначається на рівні базової ціни, визначеної у статті 2 цього договору, допоки сторони не дійдуть згоди щодо чергового її перерахунку (оновлення).
На наш погляд, варіант № 3 також є абсолютно законним і не суперечить Особливостям № 1178. У цьому випадку акцент робиться на строковому (тимчасовому) характері угоди сторін про перегляд ціни у зв’язку з ринковими коливаннями: коли строк дії угоди спливає, повернення до базової ціни, навіть безвідносно до ринкових коливань, є не що інше, як виконання основних умов договору про закупівлю.
А тим, хто вагається, законний цей хід чи ні, слід пригадати позицію Верховного Суду, яку ми досліджували у статті «Підвищення ціни товару до 10 % у зв’язку з коливанням цін на ринку: „розривна“ практика Верховного Суду літа 2021 року» та яка цього разу обернеться не на користь замовників: жодна зі сторін не зобов’язана погоджуватися на зміну ціни! Зменшення ціни невигідне для постачальника, тож навіть тимчасові поступки — вже благо, яким можна і треба скористатися.
Також можете завантажити приклад додаткової угоди за підпунктом 2 пункту 19 Особливостей.
Загальні висновки та рекомендації
Враховуючи нестабільність цін ринку палива, вкрай важливо приділити значну увагу формуванню проєкту договору про закупівлю, бо який підхід, умови та порядок ви пропишете та зафіксуєте підписами (та у разі потреби печатками), таких і будете дотримуватись у подальшому.
У цій статті ми виокремили три орієнтовні варіанти:
- Ціна переглядається із заданою періодичністю, коливання цін враховується за схемою: вперше — відносно базової ціни (що зафіксована під час підписання договору про закупівлю), вдруге і всі наступні рази — від попередньої зафіксованої ціни (згідно з додатковими угодами до договору про закупівлю).
- Ціна переглядається із заданою періодичністю щомісяця, при цьому коливання цін завжди враховується відносно ціни, зазначеної у договорі про закупівлю (базової ціни), і саме ця базова ціна підлягає перегляду.
- Обмеження відносно партії товару, щодо якої міняється ціна за варіантами № 1 чи № 2. Таке обмеження може визначатися або безпосередньо часовими рамками, або об’ємом товару. Після вичерпання дії угоди сторони повертаються на базову ціну, передбачену договором про закупівлю.
Також зафіксуємо ключові вимоги для перегляду ціни у зв’язку з коливанням цін на ринку (згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей № 1178):
- до уваги беруться лише ті коливання, що відбулися після укладення договору про закупівлю та / або чергового перегляду його умов;
- зміна ціни відбувається пропорційно коливанню цін на ринку, при цьому в разі збільшення ціни відсоток її зміни в договорі не може перевищувати відсотка коливання на ринку;
- коливання цін має бути документально підтверджено (у який саме спосіб — вибирати безпосередньо сторонам договору про закупівлю);
- відсоток коливання та / або частота зміни умов договору про закупівлю не обмежуються: щоквартально, щомісяця чи хоч щодня;
- збільшення загальної суми договору про закупівлю не допускається (тобто у разі збільшення ціни має бути відповідно зменшено об’єм закупівлі).
Усі відповіді на інші питання, що стосуються коливанням цін на ринку, ви знайдете в електронній книзі «Збільшення ціни до 10 % у закупівлях за Законом та Постановою № 1178»:
