Відповідно до частини першої статті 30 Закону України «Про оборонні закупівлі» (далі — Закон про оборонні закупівлі) Кабінетом Міністрів України визначаються особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану.
На виконання вимог цього пункту прийнято постанову КМУ від 11.11.2022 № 1275 «Деякі питання здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», якою і затверджено такі особливості (далі — Особливості, Постанова № 1275).
Наразі в Особливостях встановлено випадки, коли замовник може здійснювати придбання товарів і послуг оборонного призначення без застосування конкурентних процедур закупівель. При цьому законодавець станом на початок вересня 2023 року не надав роз’яснень щодо особливостей таких договорів та не встановив вимог до них.
Далі пропоную розібрати, які особливості, умови договору потрібно врахувати замовникам оборонної сфери, якщо вони бажають укласти договір без застосування конкурентних процедур закупівель (далі — договір) при наявності відповідних законодавчих передумов для його укладення.
Вибір контрагента для укладення прямого договору за Постановою № 1275
Під час вибору контрагента для укладення прямого договору в понадпорогових межах (шпаргалка щодо вартісних меж закупівель оборонного призначення з 21.07.2023) замовник повинен керуватися обов’язковими умовами, що визначені в пункті 9 Особливостей.
Витяг з Постанови № 1275
— розрахунок ціни договору передбачає прибуток до 25 відсотків собівартості товарів, робіт та послуг, у разі коли виконавець державного контракту (договору) є виробником запропонованого товару, надавачем послуг або виконавцем робіт;
— якщо виконавець державного контракту (договору) не є виробником товару, він має гарантувати, що сукупний прибуток усіх суб’єктів господарювання, що були залучені в ланцюгу постачання між виробником товару і виконавцем державного контракту (договору), становить до 25 відсотків первинної собівартості товару.
Собівартість товарів, робіт і послуг визначається виробником товару, надавачем послуг або виконавцем робіт на підставі стандартів бухгалтерського обліку (пункт 9 Особливостей).
Тобто в іншої сторони договору (постачальника / виконавця / підрядника) повинні бути документально підтверджені умови щодо укладення такого договору (докази розрахунку прибутку).
Саме тому замовник може, наприклад, передбачити в умовах договору гарантію контрагента, що його прибуток відповідає одній із умов вищезазначеного пункту, на підтвердження чого він надає відповідні докази, що можуть бути невід’ємною частиною договору.
Умовний приклад умови договору
7.2 Виконавець цього договору гарантує ____________(вказати сторону), що він підпадає під одну з умов пункту 9 Особливостей, затверджених постановою КМУ № 1275 від 11.11.2022, в редакції від 21.07.2023, а саме: розрахунок ціни договору передбачає прибуток до 25 відсотків собівартості товарів, робіт та послуг, у разі коли виконавець державного контракту (договору) є виробником запропонованого товару, надавачем послуг або виконавцем робіт; АБО якщо виконавець державного контракту (договору) не є виробником товару, він гарантує, що сукупний прибуток усіх суб’єктів господарювання, що були залучені в ланцюгу постачання між виробником товару і виконавцем державного контракту (договору), становить до 25 відсотків первинної собівартості товару (далі за текстом — умови, умова).
На підтвердження чого виконавець надає такий перелік документів бухгалтерського обліку, які підтверджують дотримання однієї з вимог цих пунктів: ________________(наприклад: калькуляцію собівартості, звіт про фінансовий стан, звіт про фінансові результати, інші документи за необхідності, які підтверджують дотримання однієї з умов, що описані вище).
За вимогою Замовника Виконавець має надати вищезазначені запитувані документи. Така вимога може бути надана Замовником на будь-якій стадії виконання Договору та має бути виконана Виконавцем протягом п’яти робочих днів шляхом направлення належним чином засвідчених документів на електронну пошту Замовника.
Невиконання такої вимоги є підставою для одностороннього розірвання Замовником цього Договору чи призупинення виконання договору зі сторони Замовника, про що останній повідомляє Виконавця за п’ять робочих днів шляхом направлення відповідного повідомлення.
Виконавець надає згоду на проведення експертизи, дослідження чи отримання висновку спеціаліста щодо дотримання Виконавцем такої умови на підставі отриманих документів від Виконавця.
У разі отримання підтвердження щодо невідповідності умовам Замовник (шляхом отримання висновку експертизи чи спеціаліста та/або Замовником самостійно встановлено невідповідність умовам) має право не оплачувати виконання договору та/або розірвати договір в односторонньому порядку.
Увага! Зазначені вимоги є орієнтовними та не обов’язковими до застосування!
Також можливо встановити відповідальність, якщо виявиться, що він надав недостовірну інформацію, та визначити це як підставу для розірвання договору. Варто передбачити, яким чином замовник може перевіряти достовірність такої інформації.
Приклад умови договору та порядку настання відповідальності
8.3. Виконавець несе відповідальність щодо недотримання умов (гарантій щодо дотримання умов) шляхом сплати штрафу в розмірі _____ (зазначте той відсоток, який вважаєте за потрібне) від ціни договору.
Такий штраф повинен бути сплачений протягом 20 днів з моменту відправлення на електронну адресу претензії від Замовника щодо невідповідності умовам.
Також рекомендуємо дотримуватись принципів здійснення оборонних закупівель, що визначені в статті 3 Закону про оборонні закупівлі. У Постанові № 1275 вказано, що всі терміни вживаються у значенні, наведеному в законах України «Про оборонні закупівлі», «Про публічні закупівлі» та інших нормативно-правових актах, розроблених на їх виконання.
У Законі України «Про публічні закупівлі» вказано, що конкурентна процедура закупівлі (далі — тендер) — здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Згідно зі статтею 30 Закону про оборонні закупівлі оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.
Оборонні закупівлі здійснюються на основі таких принципів:
- своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки і оборони;
- послідовність прийняття та виконання рішень щодо розроблення, закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення, систематичність їх виконання;
- конкурентність;
- ефективність використання коштів, результативність;
- відкритість та прозорість (крім відомостей, що становлять державну таємницю і розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці);
- запобігання корупції, зловживанням та дискримінації;
- цілісність, узгодженість, системність планування та фінансування оборонних закупівель, урахування пріоритетів і обмежень, встановлених державними програмами у сферах національної безпеки і оборони.
Вимоги щодо встановлення будь-яких умов договору
Замовник наділений владними повноваженнями та саме він визначає, які умови договору повинні бути в договорі. Саме тому, визначаючи пункти договору, замовник, як правило, максимально себе захищає. Єдине, чим обмежений замовник, це принципи справедливості, розумності, добросовісності.
Законодавче обґрунтування
У частині 1 статті 627 ЦКУ зазначено, що сторони, відповідно до статті 6 цього Кодексу, є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Проте Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 18 березня у справі № 902/417/18 запровадила механізм обмеження свободи договору з огляду на загальні засади справедливості. Ключове значення у цьому контексті має правовий висновок Великої Палати про застосування принципу можливості обмеження свободи договору в силу загальних засад справедливості, добросовісності, розумності.
Істотні умови договору
Замовник здійснює господарську діяльність та повинен керуватися чинним законодавством України. У законодавстві встановлено істотні умови господарських договорів, що відносяться до будь-якого договору, та замовник повинен враховувати особливості певного виду договору, тобто перед укладенням договору перевіряти в законодавстві вимоги щодо такого виду правочину.
Наприклад, під час формування умов договору на закупівлю робіт доцільно врахувати вимоги постанови КМУ від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві».
Законодавче обґрунтування
Статтею 628 ЦКУ встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін та погоджені ними, а також умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до статті 180 ГКУ істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Розглянемо обов’язкові умови (істотні умови) договору
Згідно з законодавством істотними умовами є предмет, строк дії договору та ціна. Але пам’ятаємо, що до певного виду договору можуть встановлюватися додаткові істотні умови.
Предмет договору | Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Додатково варто зазначити щодо якості продукції. Відповідно до статті 268 ГКУ якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам (у разі наявності), іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом із товаром, якщо інше не передбачено в договорі. Тобто в цьому випадку можливо зазначити: — які надані документи постачальника будуть засвідчувати якість товару; — яким вимогам вони повинні відповідати (стандарти, технічні вимоги); — право замовника на проведення експертиз, досліджень та які дослідження будуть підтверджувати належність якості та згоду постачальника, що саме такі докази будуть належними; — відповідальність за поставку неякісної продукції та порядок компенсації за поставку неякісних товарів. |
Щодо строку дії державного контракту | У статті «Чи правомірно встановити строк дії договору за Постановою № 1275 до кінця року?» ми констатували, що законодавство не містить обмеження щодо строку дії договорів за оборонними закупівлями, тож замовник може вирішити укладати договори зі строком дії до кінця року. В інших випадках замовникам та державним замовникам слід оцінювати, чи дійсно із припиненням дії режиму воєнного стану відпаде або значно зменшиться потреба в закупівлі відповідних товарів або послуг. Відповідно, якщо потреба в товарах або послугах після припинення воєнного стану не зникне, зокрема у разі закупівель, які мають повторювальний або безперервний характер (постачання електроенергії, закупівлі бензину), прив’язувати строк дії договору до дати припинення режиму воєнного стану недоцільно. Також додатково можливо зазначити, що строк дії контракту припиняється у випадку відсутності подальшої потреби в товарі, послузі, про що замовник повідомляє іншу сторону за певний період часу. Добросовісні замовники можуть зобов’язати себе надати ще відповідне документальне підтвердження відсутності подальшої потреби. |
Зміни щодо істотних умов договору
У статті 30 Закону про оборонні закупівлі вказано, що в разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, укладеного без використання електронної системи закупівель, щодо інформації, визначеної абзацом першим цієї частини, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює повідомлення про внесення змін до істотних умов такого договору (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) та інформацію, визначену абзацом першим цієї частини.
Щодо пункту 9 Особливостей законодавець не визначив, які істотні умови договору можуть змінюватися. Саме тому у статті «Оборонні закупівлі після 21.07.2023: орієнтовні дії стосовно всіх оборонних закупівель» ми пропонували такий алгоритм дій:
При цьому ви маєте право підстрахувати себе та як замовник у проєкті прямого договору за пунктом 9 Особливостей також зафіксувати випадки, коли можуть змінюватись істотні умови договору, а саме скопіювати їх з пункту 19 Особливостей № 1178, та розписати порядок зміни таких умов.
Приклади договорів ви знайдете в розділі «Договори та додаткові угоди», зокрема в Додатку 3 до тендерної документації (оборонні).
Загальні висновки
При укладенні договору відповідно до пункту 9 Особливостей потрібно керуватися загальними засадами щодо господарських договорів; принципами права та принципами здійснення оборонних закупівель; дотримуватися умов (підстав) щодо укладення такого виду договорів; задля надійності отримати документальне підтвердження щодо підстав застосування пункту 9 Особливостей.
Бажаю вдалих закупівель.
Читайте також за тематикою оборонних закупівель: