Які документи потрібно вимагати під час укладання прямого договору, якщо не відбулися відкриті торги (з особливостями) через відсутність учасників (учасника)?

Питання

Коментар / пояснення

Не повинен змінитись предмет закупівлі. Що таке «предмет закупівлі»?

Предмет закупівлі — товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22 частини 1 статті 1 Закону).

Тобто назву предмета закупівлі, що ми визначили у відкритих торгах, варто перенести в предмет договору про закупівлю.

Не повинні відрізнятися технічні, якісні характеристики. Що варто розуміти під словами «технічні, якісні характеристики»?

Фактично це сукупність характеристик предмета закупівлі, що потрібні замовнику.

Наприклад: закуповували по ВТ папір формату А-4; розмір 210*297 мм; згідно з ДСТУ EN 12281:2008 Папір для друкування й канцелярський. Вимоги до копіювального паперу, застосовного в процесі перенесення зображення сухим тонером (EN 12281:2002, IDT), але торги не відбулись, і замовник уклав прямий договір згідно з пунктом 6 статті 13 Особливостей та фактично закупив папір формату А-5; розмір 148 х 210 мм згідно з ДСТУ EN 12281:2008 Папір для друкування й канцелярський. Вимоги до копіювального паперу, застосовного в процесі перенесення зображення сухим тонером (EN 12281:2002, IDT). Вважаємо, що замовник не дотримався умов для укладення прямого договору.

Не повинні відрізнятися кількісні характеристики предмета закупівлі. Що таке «кількісні характеристики»?

Кількісними характеристиками предмета закупівлі є обсяг того, що закуповує замовник. Він змінюватися не може при укладенні договору за підпунктом 6 пункту 13 Особливостей.    

Водночас якщо у замовника, поки він проводив відкриті торги, що не відбулися, зменшилася потреба в кількості предмета закупівлі, змінити її він не може. У цьому випадку йому доведеться укласти прямий договір на ту ж кількість, що була вказана в тендерній документації, а потім у разі потреби вносити зміни в договір про закупівлю.

Втім, така ситуація не повинна виникати часто, адже мінімальний строк проведення відкритих торгів, на які не прийшли учасники, — це сім календарних днів. За сім календарних днів потреба замовника критично змінитися не може, крім випадку, якщо він її неправильно розрахував.

Сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі)

Сума прямого договору про закупівлю, за підпунктом 6 пункту 13 Особливостей, не може перевищувати очікувану вартість, що оприлюднена замовником в електронній системі — у ВТ, що не відбулись.

Сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, тобто менше очікуваної вартості вона може бути.

Коли учасник погоджується укласти із замовником прямий договір про закупівлю за підпунктом 6 пункту 13 Особливостей на той же обсяг, але за вартістю нижче, ніж було зазначено в оголошенні про проведення ВТ, що не відбулись, то замовник може укладати такий договір про закупівлю.

Чи є вимоги до тендерної пропозиції учасника теж вимогами?

Вимоги до учасника процедури закупівлі містить тендерна документація.

Тендерна документація — документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини 1 статті 1 Закону).

Відомості, що містить тендерна документація, встановлені у статті 22 Закону. Серед них є вимоги до предмета закупівлі, кваліфікаційні вимоги до учасника та вимоги до тендерної пропозиції учасника.

Тендерна пропозиція — це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини 1 статті 1 Закону).

Тож, вимоги до тендерної пропозиції фактично теж є вимогами до учасника.

Чи можна змінити проєкт договору про закупівлю у відкритих торгах при укладенні цього ж договору, але на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей?

Договір — це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Договором сторони визначають свої зобов’язання щодо його виконання. Тож, договір є вимогами і до учасника, і до замовника.

Деякі замовники вважають, що проєкт договору про закупівлю у відкритих торгах при укладенні договору на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей може бути змінений, але за умови, що така зміна не буде дискримінаційною щодо учасників, що могли б взяти участь у відкритих торгах, і вимоги до учасника залишаться незмінними. Утім, рекомендуємо утриматись від такої зміни та за можливості укладати договір про закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей згідно з проєктом, що опубліковано у ВТ, що не відбулися.

Крім того, зміна умов договору про закупівлю не може стосуватися предмета закупівлі, його технічних, кількісних та якісних характеристик.

Що вимагати для підтвердження відсутності підстав за статтею 17 Закону? Самодекларування?

Особливостями передбачено, що замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно.

Водночас умови застосування підстави для укладення прямого договору передбачають, що не відрізняються саме вимоги до учасника, що були визначені замовником у тендерній документації.

Вимагати від сторони прямого договору самодекларування безглуздо, адже виконати таку вимогу неможливо. Сторона прямого договору не має можливості будь-що самодекларувати в електронній системі закупівель.

Однак, якщо замовник у тендерній документації продублював вищевказану вимогу, то по суті така вимога є вимогою замовника, адже тендерна документація  розробляється та затверджується замовником.

За цих умов замовник має виставляти ті ж вимоги до суб’єкта прямого договору. Втім, оскільки виконати їх, як зазначалося вище, неможливо, то останній може здійснити самодекларування в іншій формі, наприклад надати гарантійний лист у довільній формі про відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону. При цьому замовник вимагає такі ж документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, які вимагалися тендерною документацією від переможця процедури закупівлі.

Чи подавати суб’єкту прямого договору документи, що були встановлені вимогами тендерної документації у відкритих торгах, що не відбулися, до переможця торгів?

Учасник процедури закупівлі і переможець процедури закупівлі — це поняття різні, але їх відмінність полягає в стадії закупівлі, коли учасник переходить у категорію переможця.

Ще раз нагадаємо: відповідно до пункту 37 частини першої статті 1 Закону учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі — учасник) — фізична особа, фізична особа — підприємець чи юридична особа — резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Переможець процедури закупівлі — учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені в тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18 частини 1 статті 1 Закону).

Переможець процедури закупівлі — це той же учасник процедури закупівлі, але на стадії процедури закупівлі, коли його визнано переможцем.

Якщо проаналізувати Закон, то його вимоги встановлені до учасників та деталізовані до учасника-переможця саме за ознакою того, що він визначений переможцем.

У підставі, що встановлена підпунктом 6 пункту 13 Особливостей, не деталізовано, на якій стадії вимоги до сторони прямого договору мають бути тотожними до вимог тендерної документації у відкритих торгах. А враховуючи, що переможець процедури закупівлі — це той же учасник, варто отримати від нього всі документи, що передбачалися для надання учасниками відкритих торгів на будь-якій їхній стадії.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів (абзац 3 пункту 44 Особливостей).

Таким чином, замовнику варто отримати від суб’єкта прямого договору всі документи, що передбачалося надати переможцем відкритих торгів.

Якщо у відкритих торгах вимагалось забезпечення тендерної пропозиції, як тепер використати підпункт 6 пункту 13 Закону?

Забезпечення пропозиції, вважаємо, у даному випадку немає сенсу вимагати, бо у цьому разі немає що забезпечувати, немає тендерної пропозиції, яку подає учасник процедури. Крім того, навряд чи таке забезпечення пропозиції можливо буде отримати, оскільки відсутня тендерна пропозиція, фактично укладається прямий договір. А от якщо в процедурі встановлювалась вимога щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю, то краще встановити таку вимогу під час застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей. У будь-якому випадку в замовника по Особливостях є варіант знову провести відкриті торги або скористатися, наприклад, іншими виключеннями, що передбачені пунктом 13 Особливостей (якщо наявні відповідні підстави та / або документальне підтвердження у замовника).