Формальні помилки та 24 години на виправлення помилок. Як не сплутати дві різні законодавчі норми, покажемо в цій статті.
Не помиляється лише той, хто нічого не робить! А якщо так, то на деякі помилки можна й очі заплющити, а щодо інших — дати шанс усе виправити. Ця народна мудрість знайшла відображення у відповідних нормах Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Уряду від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості):
- Правило формальної помилки (пункт 19 частини 2 статті 22 Закону);
- Правило 24 годин (частини 9 і 16 статті 26 Закону, пункт 43 Особливостей).
Однак ці правила нерідко плутають, і там, де Закон дозволяє заплющити очі на помилку, замовники бачать не просто формальні помилки, а недоліки, неусунення яких призводить до відхилення тендерної пропозиції. Тож розберімося, у чому відмінності між двома правилами, чи є вони взаємозамінними та чи вправі замовник застосовувати їх на власний розсуд.
Правило формальної помилки
Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.
Ключова ознака формальної помилки полягає в тому, що така помилка жодним чином не впливає на зміст тендерної пропозиції, тобто в результаті такої помилки неможливо дійти висновку, що якась із вимог тендерної документації не була виконана. А тому формальні помилки не повинні взагалі братися до уваги при розгляді тендерної пропозиції: замовнику не потрібно жодним чином фіксувати такі помилки, складати окремі протоколи про визнання таких помилок формальними й тим більше ставити результат розгляду тендерної пропозиції у залежність від (не)усунення таких помилок.
Коментар редакції: звертаємо увагу замовників, що оформлення такого протоколу з виявленими формальними помилками не є порушенням закупівельного законодавства, тож за бажанням уповноваженої особи він цілком може бути складений. З практики можемо відзначити, що подекуди контролюючі органи під час здійснення своїх функцій з контролю публічних закупівель можуть вимагати такий протокол — щоб переконатися, що уповноважена особа дійсно звернула увагу на формальні помилки та надала їм відповідну оцінку. Тому замовник може використовувати такий протокол під час здійснення власних закупівель.
Не покладаючись на однозначне розуміння закупівельною спільнотою поняття формальної помилки, законодавець делегував повноваження на розроблення та затвердження переліку формальних помилок Мінекономіки. Такий Перелік затверджено наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710, зареєстрованим у Мін’юсті 29.07.2020 за № 715/34998 (далі — Перелік № 710).
Зверніть увагу: Перелік № 710 зареєстрований у Мін’юсті, а отже є нормативно-правовим актом і має юридичну силу, тобто є обов’язковим, на відміну від тих актів Мінекономіки з питань закупівель, що затверджують примірні (тобто зразкові) документи, як-то: примірне положення про уповноважену особу (наказ 08.06.2021 № 40), примірна тендерна документація (наказ від 13.04.2016 № 680) чи примірна методика визначення очікуваної вартості предмета закупівлі (наказ від 18.02.2020 № 275).
Обов’язковість Переліку № 710 означає, що:
- замовник не вправі ані додати щось від себе (наприклад, визнати формальною помилкою відсутність запитуваних статутних документів), ані навпаки — скоротити Перелік № 710 за рахунок позицій, які конкретній уповноваженій особі можуть здатися цілком серйозними недоліками (наприклад, відхиляти учасників, зареєстрованих по вул. Героїв Сталінграду чи проспекту Леніна);
- положення Переліку № 710 діють і обов’язкові до застосування навіть у випадку, якщо не були переписані в тендерну документацію.
Перелік корисних посилань щодо формальних помилок.
Правило 24 годин
Усі помилки, що не належать до категорії формальних, потрапляють у категорію невідповідностей. Невідповідності, у свою чергу, поділяються на:
- ті, що можуть бути усунуті без шкоди для дотримання принципів публічних закупівель, а отже замовник може та повинен надати учаснику шанс їх усунути протягом 24 годин з моменту направлення відповідного повідомлення відповідно до частини 9 статті 26 Закону та пункту 43 Особливостей;
- ті, що НЕ можуть бути усунуті без шкоди для вищезгаданих принципів, а тому замовник не вправі надавати учасникам можливість усунути такі недоліки за жодних обставин (абзац 2 пункту 43 Особливостей).
Зауважимо, що в період воєнного стану зміст правила 24 годин зазнав суттєвих змін, які ми проілюструємо в таблиці.
До набрання чинності Особливостями | |
Можна усунути недоліки за правилом 24 годин:
| Не можна усунути:
|
У період воєнного стану (з набранням чинності Особливостями) | |
Можна усунути недоліки за правилом 24 годин:
| Не можна усунути:
|
Таким чином, станом на сьогодні за правилом 24 годин можна виправити будь-який недолік, крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.
Зверніть увагу: подекуди недобросовісні замовники йдуть на хитрощі, вписуючи в перелік документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі мало не всі документи, які вимагаються для подання учасниками у складі тендерної пропозиції, за винятком тих, що явно спрямовані на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам: від сертифікатів ISO на системи управління до банального статуту.
Такий маневр покликаний розширити перелік «невиправних помилок». Однак замовникам не слід зловживати в такий спосіб: у разі оскарження дій замовника орган оскарження візьме до уваги не лише формальну назву розділу, у якому розміщена вимога про надання того чи іншого документа, але й положення статті 23 Закону, що регламентує питання технічних специфікацій, маркування, сертифікатів, протоколів випробувань та інших засобів підтвердження відповідності.
Корисною для вас може стати шпаргалка щодо 24 годин на виправлення невідповідностей (випадки, коли не надається така можливість) за пунктом 43 Особливостей.
Формальна помилка чи невідповідність, яку необхідно виправити протягом 24 годин?
Попри, здавалося б, доволі чіткі критерії розмежування формальних помилок та невідповідностей (24 години на виправлення помилок), подекуди практично тотожні помилки — описки, помилки в нумерації чи застосування неправильного формату документа — можуть мати кардинально різну оцінку. Розглянемо на прикладах.
Примірні випадки формальних помилок | Примірні випадки невідповідностей, за яких замовник може прийняти рішення надавати 24 години на виправлення помилок |
Описки | |
Згідно з вимогою тендерної документації кожен документ (довідка, лист, пояснення тощо), що складається учасником на виконання вимог такої документації, має містити посилання на ідентифікатор закупівлі. Учасник вимогу виконав, однак в усіх документах допустив одну і ту саму помилку: номер закупівлі в усіх випадках починається не з великих літер «UA», а з малих — «ua». | Для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник мав подати довідку за визначеною замовником формою, зазначивши в ній посилання на ідентифікатор закупівлі, за результатами якої був укладений відповідний аналогічний договір. Учасник запитувану довідку надав, однак номер закупівлі вказав з помилкою, і під час розгляду його документів було встановлено, що закупівля з таким номером в електронній системі закупівель не оголошувалась. |
Застарілі географічні назви | |
Згідно з наданим учасником свідоцтвом про право власності 2003 року видачі виробниче приміщення розташоване на вул. Комсомолу, що в рамках заходів з декомунізації у 2021 р. була перейменована у вул. Ранкову. | У довідці про учасника, поданій у складі тендерної пропозиції, вказано, що він перебуває у м. Дніпропетровську (хоча цей учасник навіть створений був уже після перейменування міста). |
Відсутність документа, якого замовник не вимагає, однак на який посилається учасник | |
У складі тендерної пропозиції відсутній документ про здобуття винагороди у міжнародному конкурсі / професійної відзнаки / престижної премії, на який учасник посилається як на доказ своєї спроможності надати якісно послуги за предметом закупівлі, хоча замовник не вимагав надання жодних документів такого типу. | Учасник, що не мав запитуваних замовником протоколів випробувань, послався у своїй тендерній пропозиції на альтернативний протокол, що підтверджує відповідність еквівалентним вимогам, однак сам протокол не завантажив. |
Помилки в частині нумерації сторінок | |
Учасник надав копію рішення засновника про призначення керівника, в нумерації сторінок якого пропущена цифра «2», хоча документ явно поданий у повному обсязі. | Замовник вимагав надати переклад інструкції / технічного паспорта до пропонованого учасниками товару. У складі тендерної пропозиції одного з учасників виявилось 40 файлів у форматі «jpeg», один з яких містить титульну сторінку «Технічний паспорт на товар Х», а решта – певну інформацію у текстовій та табличній формі, причому нумерація сторінок відсутня, а назви файлів не дозволяють однозначно вибудувати їх у послідовний текст і стверджувати, що у складі тендерної пропозиції дійсно подано технічний паспорт, а не один лише титульний аркуш цього паспорта чи його частина. |
Подання документів не в тому форматі, що вимагає замовник | |
Подання документів у форматі «jpeg», у той час як відповідно до вимог тендерної документації усі документи повинні подаватися у форматі «pdf». | У рамках тендеру на реалізацію творчого проєкту замовник запросив портфоліо учасників у форматі «doc», «docх», «pdf», «pptx» чи jpeg», або у будь-якому іншому форматі, який дозволяє друк зображення. Учасник вирішив, що найкраще його досягнення продемонструє набір відеороликів. |
Ризики неправильного тлумачення
Замовник, що хибить у розмежуванні формальних помилок та виправних недоліків (правило 24 годин), ризикує або безпідставно відхилити тендерну пропозицію переможця (приклад 1), або протиправно акцептувати тендерну пропозицію учасника, який не виконав вимоги тендерної документації (приклад 2).
Приклад 1. Замовник, обурений численними, на його погляд, граматичними і синтаксичними помилками, застосував правило 24 годин та висунув переможцю вимогу про усунення невідповідностей, а саме: усі складені учасником довідки, пояснення та гарантійній листи (усього 7 документів) переписати з дотриманням правил правопису.
Учасник, не бачачи у своїх документах жодних помилок, замість усунення вказаних недоліків подав пояснення, згідно з яким його документи належно складені і жодних змін не потребують. У результаті замовник відхилив пропозицію учасника на підставі абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, а саме: бо учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції.
Приклад 2. Замовник акцептував пропозицію учасника, хоча в ній не містилося ані запитуваних замовником сертифікатів, ані аналогічних сертифікатів, що підтверджували б виконання еквівалентних вимог, на які учасник послався у відповідному листі-поясненні у складі тендерної пропозиції.
Висновки
Усі помилки, що можуть бути допущені учасниками при поданні тендерної пропозиції, поділяються на три групи:
- формальні помилки: не впливають на зміст тендерної пропозиції, неможливо чітко визначити, що порушено, а тому вони можуть просто ігноруватись замовником без жодних окремих висновків, оцінок, трактувань і т. д. При цьому перелік формальних помилок визначений нормативно і змінювати його замовник не вправі;
- виправні недоліки (правило 24 годин): впливають на зміст тендерної пропозиції, але не стосуються ані специфікації, ані забезпечення тендерної пропозиції; можна чітко визначити, що порушено, і, як правило, йтиметься або про відсутність документа/його частини, або про неналежний зміст такого документа, а тому замовник має скласти загальний перелік виявлених невідповідностей та надати 24 години на їх усунення;
- невиправні недоліки: кардинально впливають на зміст тендерної пропозиції в частині специфікації та / або відсутності забезпечення тендерної пропозиції (якщо вимагалось); можна чітко визначити, що порушено, однак усунення таких недоліків призведе до спотворення (зміни) тендерної пропозиції учасника, а отже матиме дискримінаційний характер відносно його конкурентів, у зв’язку з чим не допускається.
Якщо ваш учасник виправив протягом 24 годин виявлені вами невідповідності, можете скористатись протоколом про визначення учасника переможцем та намір укласти договір з урахуванням виправлення учасниками виявлених невідповідностей. Читайте також: