Вимога тендерної документації — тільки штатні працівники: чи правомірно?

Чи можна вимагати наявність лише штатних працівників під час проведення відкритих торгів? Якщо ви хоч раз ставили таке запитання, запрошуємо прочитати цю статтю, щоб на прикладі рішень суду отримати відповідь.

Працівники учасника відповідної кваліфікації за Законом про закупівлі

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1. наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2. наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4. наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій, такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців (частина 3 статті 16 Закону).

Одночасно пунктом 29 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12.05.2023 № 471), передбачено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У статті розглянемо питання про можливість учасника публічної закупівлі для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників надавати інформацію не тільки про працівників (осіб, котрі працюють на умовах трудового договору, тобто  працівників учасника згідно зі штатним розписом), але й осіб, котрі працюють на умовах цивільно-правового договору.

Суд про трудовий договір та договір ЦПХ

Як зазначено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09.06.2021 у справі № 420/2174/19, основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Так, виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Після аналізу наведених норм Верховний Суд зазначає, що основними ознаками трудового договору, є:

• праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи);
• виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції);
• трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час;
• здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу;
• виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці;
• встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності;
• застосування заходів дисциплінарної відповідальності;
• забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегульовано, — чинним законодавством України.

Не менш корисною є стаття «Договір з фізичною особою: усі „за“ і „проти“», ознайомтесь!

Практика АМКУ та суду стосовно наявності в учасника виключно штатних працівників

Як приклад щодо неможливості залучення осіб за цивільно-правовим договором для підтвердження наявності в учасника трудових ресурсів можна навести публічну закупівлю № UA-2024-06-21-001238-a.

Умовами тендерної документації у цій закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-06-21-001238-a) визначено необхідність надання учасником копій документів, які свідчать про підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен підтвердити трудові відносини з працівниками та надати: скан-копію з оригіналу повідомлення про прийняття працівника на роботу (з відміткою територіального органу Державної податкової служби або квитанцією про прийняття електронної звітності), поданою за формою та в порядку, передбаченими постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», скан-копію трудової книжки (першу та останню сторінку з записом) або трудового договору, або наказ про призначення.

Учасник закупівлі вважає, що така вимога є дискримінаційною та порушує норми законодавства з огляду на таке.

Одним з кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Вказаний критерій характеризує здатність учасника забезпечити належне виконання поставки товару, надання послуги, виконання роботи необхідними людськими ресурсами, рівень вимог до яких має бути пропорційним предмету договору. Згідно з вищезазначеною вимогою учасники процедури повинні мати укладені з працівниками трудові договори.

Питання, які пов’язані з обліком штатних працівників, регулюються наказом Держкомстату від 28.09.2005 № 286, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30.11.2005 за № 1442/11722 «Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників».

Згідно з пунктом 1.1 цієї інструкції її дія поширюється на всіх юридичних осіб, їхні філії, представництва та інші відокремлені підрозділи (далі — підприємства), а також на фізичних осіб — підприємців, які використовують найману працю.

Абзацом четвертим пункту 1.8 цієї ж інструкції передбачається три види працівників:

• штатні працівники,
• сумісники,
• працюючі за цивільно-правовими договорами.

Отже, окрім працівників за трудовим договором до «працівників» також відносяться працівники за цивільно-правовими договорами.

Ця позиція також підтверджується рішеннями органу оскарження в закупівлях № UA-2023-08-18-011172-a та № UA-2023-07-13-012070-a, а також судовою практикою, зокрема постановою від 09.08.2022 Шостого апеляційного адміністративного суду у справі № 640/8358/20.

У згаданій вище постанові від 09.08.2022 Шостого апеляційного адміністративного суду у справі № 640/8358/20 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/105851035) апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції правильно підкреслено: встановлена вимога про те, що до уваги беруться працівники, які працювали в учасника торгів за трудовими договорами (контрактами) станом на дату виходу оголошення про закупівлі, є необґрунтованою та дискримінаційною щодо учасників, які відповідно до норм чинного законодавства використовують працівників, що працюють за цивільно-правовими договорами та/або за сумісництвом.

Єдиним обмеженням щодо такого залучення, згідно з Законом, є кінцева дата подання пропозицій, встановлена замовником у документації. Також встановлення саме такої кількості оцінювачів та закріплення їх у вказаній замовником пропорції за регіональними філіями жодним чином не обґрунтовано документацією.

За таких умов зазначену вимогу документації зможуть виконати лише ті учасники процедури закупівлі, які мають саме у штатному складі не менше 10 оцінювачів саме станом на дату оголошення закупівлі, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Доводи апелянта про те, що умовами тендерної документації передбачається можливість субпідряду, не приймаються судом до уваги, оскільки тендерною документацією встановлено вимогу про наявність не менше 10 працюючих у штатному складі станом на дату оголошення закупівлі, а не кількість працівників, працюючих в учасника торгів на певну дату чи період.

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що встановлення вимоги щодо наявності фахівців у штаті саме на дату виходу оголошення щодо ТОВ «Оціночна компанія Аргумент», яке має у штаті станом на дату оголошення шість працівників, є дискримінаційним, враховуючи, що Законом не встановлено жодних обмежень щодо можливості залучення учасником під час підготовки пропозиції для виконання умов документації необхідної матеріально-технічної бази та/або кваліфікованих працівників у необхідній кількості.

Одночасно замовник публічної закупівлі — Виконавчий комітет Єрківської селищної ради — відхиляє вимогу про усунення дискримінаційної, на думку учасника, вимоги та зазначає таке.

З урахуванням позиції Верховного Суду (постанова від 08.05.2018 № 127/21595/16-ц), яку замовник повністю підтримує, він не порушує жодних норм права, встановлюючи вимоги до учасників щодо наявності саме працівників згідно зі статтею 16 Закону. Норма Закону прямо каже про наявність «працівників», а не інших осіб з іншим правовим статусом, наприклад виконавців / співвиконавців чи підрядників.

Таким чином, замовник має право вимагати підтвердження наявності працівників і не зобов’язаний приймати цивільно-правові договори як докази відповідності кваліфікаційним критеріям. Це забезпечує дотримання законодавства та гарантує, що учасники процедури закупівлі мають належну кадрову спроможність для виконання відповідних робіт чи надання послуг.

Щодо наявності інформації про осіб, з якими укладені цивільно-правові договори у звітних документах до податкових та інших органів, важливо відзначити таке: зазначені документи подаються виключно для цілей обліку податків, які стягуються з використання таких договорів. Жодна форма звітності, затверджена будь-яким міністерством чи іншим державним органом, не має правомочності створювати норми права чи впливати на юридичні аспекти розуміння відмінностей між поняттями «працівник» та «сторона договору» у цивільно-правових відносинах.

На підставі наведеного вимога щодо підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям за допомогою подання копій цивільно-правових договорів є юридично необґрунтованою і не буде задоволена.

Натомість у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 11969-р/пк-пз від 31.05.2021 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-06-004454-c) зазначено: «Встановлюючи вимогу щодо наявності лише штатних працівників, така вимога є необґрунтованою та дискримінаційною по відношенню до Скаржника і тих суб’єктів господарювання, які відповідно до норм діючого законодавства використовують працівників, що працюють за цивільно-правовими договорами та/або за сумісництвом. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть тільки ті суб’єкти господарювання, які мають з працівниками трудові відносини, та які перебувають на постійному місці роботи з учасником щонайменше 2 (два) місяці, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника».

Аналогічна правова позиція щодо дискримінаційних умов тендерної документації викладена у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 10669-р/пк-пз від 29.05.2020.

Крім того, у роз’ясненні Міністерства економіки України на запит № 1766/2020 районної адміністрації Запорізької міської ради по Хортицькому району щодо можливості залучення учасником субпідрядників / співвиконавців повідомляється таке:

«Згідно з абзацом 2 частини 3 статті 16 Закону, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій, такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців».

Висновок

Під час закупівлі робіт або послуг учасник для підтвердження наявності трудових ресурсів може залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців з огляду на пряму вказівку у профільному законі (частина 3 статті 16 Закону).

З викладеної вище практики суду та АМКУ випливає, що встановлення вимоги про наявність в учасника виключно працівників за трудовим договором (штатних працівників) є необґрунтованим та дискримінаційним щодо учасників, які відповідно до норм чинного законодавства можуть використовувати працівників, що працюють за цивільно-правовими договорами та/або за сумісництвом.

Завантажуйте приклад довідки про наявність працівників, яку можете заповнювати та використовувати під час участі в тендері. При цьому завжди зважайте на вимоги замовника в тендерній документацій в частині формування такої довідки!

Статті за темою:

• «Практика ДАСУ щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації»;
• «Вимогу про підтвердження кваліфікаційного критерію „наявність працівників“ визначено у множині: позиція АМКУ»;
• «Перелік корисних посилань щодо кваліфікаційного критерію „наявність працівників відповідної кваліфікації“».