За принципами здійснення публічних закупівель, а також приписами частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон) тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Крім того, згідно з пунктом 31 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин 1, 4, 6 та 7 статті 26 Закону.
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Доволі часто у конкурентних закупівлях робіт або послуг трапляється умова щодо обов’язкового огляду об’єкта замовника, а також надання у складі пропозиції документа, що підтверджує такий огляд. Проте ці умови є такими, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Розглянемо таке трактування з позиції Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія).
Рішення Комісії від 29.02.2024 № 3865-р/пк-пз, закупівля № UA-2024-02-13-014189-a.
Обставини розгляду скарги
Замовник у тендерній документації встановив вимогу, за якою для коректного розрахунку вартості надання послуг учасник повинен оглянути об’єкти, ознайомитися з документацією та надати у складі пропозиції акт огляду об’єктів, підписаний учасником та представником замовника.
Позиція скаржника
Вважаючи ці вимоги такими, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації. У своїх доводах скаржник зупиняється на приписах частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону. Також наголошує, що у вимогах закупівлі зазначено інформацію про 62 об’єкти замовника, відповідно, учасникам, які ще не є переможцями закупівлі, потрібно витратити свій час та кошти, щоб відвідати 62 об’єкти та підписати відповідні акти оглядів в уповноважених осіб замовника, яких може не бути на робочому місці та які з незалежних від скаржника причин можуть не підписати акти огляду, що призведе до дискваліфікації пропозиції. Замовник встановлює вимоги, які учасники завідомо не зможуть виконати. Таким чином, скаржник схиляється до думки, що «акти огляду об’єктів» замовником підписані не будуть.
Позиція Комісії
Опрацювавши умови тендерної документації та взявши до уваги доводи скаржника, Комісія дійшла висновку, що з незалежних від учасника підстав замовник може не підписати акт огляду об’єктів, що надалі може стати підставою для відхилення пропозицій таких учасників. За таких умов взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, що зможуть надати підписаний замовником акт огляду об’єктів, що є дискримінаційним щодо інших учасників, у тому числі скаржника. Дії замовника в частині встановлення у документації вимог, що є предметом оскарження, порушують вимоги статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників та рівного ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Тим самим Комісія постановила зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації.
Обставини розгляду скарги
За умовами закупівлі замовник вимагає огляд об’єктів замовника. Огляд об’єктів замовника необхідно провести для врахування особливостей роботи під час виконання робіт. Учасник перед подачею пропозиції повинен оглянути об’єкт в натурі в робочі години у присутності особи, яка відповідає за дотримання вимог належного виконання робіт, призначеної замовником. Про що учасник у складі своєї пропозиції надає довідку, у якій вказує, коли та ким був оглянутий об’єкт. Довідка повинна містити, зокрема, посаду, ініціали, прізвище представника замовника, в присутності якого проведено огляд. У свою чергу замовник зобов’язується не перешкоджати огляду об’єкта кожним учасником.
Позиція скаржника
Вважаючи наведені умови такими, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації. Скаржник зазначив, що для нього як для потенційного учасника процедури закупівлі така умова є дискримінаційною з огляду на те, що встановлення такої вимоги несе у собі корупційні ризики, адже задля участі в закупівлі довідку щодо огляду об’єкта необхідно підписати в представника замовника. За таких умов представник замовника може не погодитися підписати довідку щодо огляду об’єкта або уникати її підписання та погодження, що надалі може стати з незалежних від учасника торгів підстав причиною відхилення пропозиції.
Позиція Комісії
Опрацювавши оскаржувані умови тендерної документації та взявши до уваги доводи скаржника, Комісія дійшла висновку, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть здійснити огляд об’єктів замовника та надати довідку за результатами обстеження об’єкта, яка буде містити посаду, ініціали та прізвище представника замовника, в присутності якого проведено огляд, що є дискримінацією щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Дії замовника в частині встановлення в документації вимог, що є предметом оскарження, порушують вимоги статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників та рівного ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Тим самим Комісія постановила зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації.
Коментар
Важко не погодитися з такими рішеннями, адже за наявності такої вимоги учасники не вбережені від вибіркового (можливо, і корупційного) рішення замовника: кого впускати на об’єкт, а кого ні; кому підписувати акт, а кому ні.
Така позиція Комісії не змінила позиції Постійно діючої адміністративної колегії та, відповідно, визначення таких оскаржуваних вимог дискримінаційними, про що згадувалось і в публікації порталу RADNUK.COM.UA «Чи є вимога щодо огляду об’єктів замовника дискримінаційною?».
Окремо заслуговує на життя трактування, що вимога огляду об’єкта замовника дещо порушує норми, які стосуються розкриття тендерних пропозицій, зокрема визначених статтею 28 Закону, оскільки за таких вимог закупівлі замовнику частково розкриваються відомості про потенційних учасників до кінцевого строку подання пропозицій, які водночас можуть бути використані замовником у власних цілях та передані іншим потенційним учасникам.
Тим самим за наявності наведених вимог документації логічним є їх оскарження. Для такого оскарження учаснику в пригоді стане взірець скарги на умови тендерної документації за Особливостями, який розміщено на порталі RADNUK.COM.UA.
Читайте також публікації: