Відповідно до абзаців 1 і 5 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон) з урахуванням Особливостей. У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини 2 статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому – восьмому цього пункту.
Згідно з частиною 4 статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 № 2939-VI (далі – Закон № 2939) та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Абзацом 15 пункту 47 Особливостей визначено схожу норму, за якою замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом № 2939 та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Для прикладу, Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань зараз у відкритому вільному доступі (далі – ЄДР). Про це також згадано в публікації «Як отримати інформацію чи витяг з ЄДР онлайн». Вимога щодо надання учасником у складі своєї пропозиції витягу з ЄДР буде порушенням наведених вище норм.
Такої ж позиції дотримується орган оскарження, зокрема за рішенням від 25.04.2023 № 5384-р/пк-пз щодо закупівлі UA-2023-04-10-006586-a.
Проте, якщо така вимога не оскаржена і залишається діючою, то чи повинен учасник її виконувати та чи при її невиконанні пропозиція учасника підлягає виправленню або ж і відхиленню?
Виходячи з практики розгляду скарг, предметом оскарження яких були обставини за наведеним запитанням, ми маємо дві різні позиції органу оскарження. Розглянемо їх обидві.
Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) від 30.03.2023 № 3962-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-03-06-006173-a
Обставини розгляду скарги
Згідно з умовами тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати витяг з ЄДР.
Учасник не надав у складі своєї пропозиції витягу з ЄДР. Не беручи до уваги цю обставину, замовник визначив такого учасника переможцем торгів.
Позиція скаржника
Не погоджуючись з рішенням замовника про визначення конкурента переможцем торгів, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Скаржник наголошує на відсутності у складі пропозиції переможця витягу з ЄДР.
Позиція Колегії
Колегія також встановила факт неподання переможцем витягу з ЄДР у складі своєї пропозиції. Посилаючись на норму абзацу 15 пункту 44 Особливостей (у редакції, яка була чинна до 19.05.2023), Колегія робить висновок, що інформація, яка вимагається за витягом з ЄДР, міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, а тому відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Обставини розгляду скарги
Згідно з умовами тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати витяг з ЄДР.
Учасник не надав у складі своєї пропозиції витягу з ЄДР. Беручи до уваги цю обставину, замовник відхилив пропозицію такого учасника.
Позиція скаржника
Не погоджуючись з рішенням замовника про відхилення своєї пропозиції, скаржник просив орган оскарження зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Скаржник погоджується, що у складі його пропозиції немає витягу з ЄДР. Проте також наголошує, що замовник повинен був дати йому час на усунення невідповідностей.
Позиція Комісії
Комісією також встановлено факт неподання переможцем витягу з ЄДР у складі своєї пропозиції. Посилаючись на норми пункту 40 Особливостей (у редакції, яка була чинна до 19.05.2023) та частини 9 статті 26 Закону, Комісія робить висновок, що замовник, не надавши учаснику можливості виправити наведені невідповідності, порушив вимоги зазначених норм. Тим самим пропозиція скаржника була неправомірно відхилена з наведеної підстави.
Коментар
Виходячи зі змісту опрацьованих рішень, може скластися враження, що Комісія дещо змінює вже усталену практику, напрацьовану Колегією. Але це лише припущення. У будь-якому випадку варто нагадати учаснику негласний принцип публічних закупівель:
«Не можеш виконати умову закупівлі — оскаржуй її. Не оскаржив таку умову — виконуй або не бери участі в торгах».
Якщо необхідно оскаржити дискримінаційні умови або ж умови, що порушують норми чинного законодавства, наприклад витребування витягу з ЄДР, учасник може скористатись взірцем скарги на умови тендерної документації за Особливостями, що розміщений на порталі RADNUK.COM.UA.
Варто зазначити, що за розпорядженням Антимонопольного комітету України від 18.05.2023 № 11-рп утворено Комісії. Тож вітаємо членів Комісії з початком роботи.
Читайте також публікації:
- «Ненадання документа, який не вимагався, не є підставою для відхилення: практика АМКУ»;
- «Відповідальність у сфері публічних закупівель: чи може звільнена уповноважена особа понести відповідальність?»;
- «Алгоритм проведення відкритих торгів з аукціонами за Особливостями з урахуванням змін від 19.05.2023».