Законодавством у сфері публічних закупівель визначено вичерпний перелік підстав для відхилення пропозиції учасника, поданої в конкурентній закупівлі. Так, пункт 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), визначає підстави для обов’язкового відхилення тендерної пропозиції учасника, поданої у відкритих торгах, що проводяться під час воєнного стану з врахуванням норм Особливостей, а стаття 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон) визначає підстави для обов’язкового відхилення пропозиції учасника інших процедур закупівель, проведення яких також допустиме, наприклад укладення рамкової угоди. Є також підстави для відхилення, які дають замовнику право на його розсуд відхилити пропозицію учасника. Такі визначені пунктом 45 Особливостей та нормою частини 2 статті 17 Закону.
Багато хто з замовників використовує примірну форму тендерної документації, що затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680, яка у пункті 3 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» містить умови щодо відхилення тендерних пропозицій. Варто зазначити, що відображення цих умов відхилення, а точніше дублювання норм законодавства, не є обов’язковим і не визначається, зокрема, статтею 22 Закону чи пунктом 28 Особливостей. Проте ми звикли все ж таки дублювати ці норми в тендерній документації.
У свою чергу, деякі замовники поверх визначених наведеними нормами підстав для відхилення пропозиції учасника придумують додаткові підстави для відхилення, що веде до неузгодженості вимог закупівлі з положеннями закупівельного законодавства, або ж встановлюють вимоги, що не стосуються предмета закупівлі чи кваліфікаційних критеріїв, невиконання яких може призвести до неправомірного відхилення.
Розглянемо позиції органу оскарження щодо встановлення таких вимог.
Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія) від 08.05.2023 № 6065-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-04-24-008599-a.
Обставини розгляду скарги
Вимогою тендерної документації є надання учасником у складі пропозиції гарантійного листа про відсутність застосування до учасника закупівлі господарських санкцій щодо невиконання або неналежного виконання взятих зобов’язань із постачання предмета закупівлі за договорами 2022-2023 років.
Позиція скаржника
Вважаючи таку вимогу дискримінаційною та такою, що не узгоджується з чинними нормами закупівельного законодавства, скаржник просив орган оскарження зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації шляхом вилучення наведеної вимоги. Скаржник стверджує, що наявність розірваних договорів та застосованих санкцій з іншими замовниками не може бути підставою для відхилення пропозиції. Така підстава для відхилення не передбачена ані Законом, ані Особливостями. А отже, замовник намагається створити додаткові підстави для відхилення, які не передбачені законодавством.
Позиція Комісії
Комісія окремо зупинилась на визначенні оперативно-господарських санкцій та нормі абзацу 14 пункту 44 Особливостей в редакції до 19.05.2023. Враховуючи це, Комісія дійшла висновку, що оскаржувана вимога не узгоджується з вимогами Особливостей в цій частині, тим самим замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації.
Обставини розгляду скарги
Однією з умов закупівлі визначено, що у випадку, якщо учасником не буде надана або буде надана не в повному обсязі інформація/документи, що передбачені в цьому додатку та які вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відповідність його кваліфікаційним(ому) критеріям(ю), визначеним(ому) статтею 16 Закону, то тендерна пропозиція такого учасника вважатиметься такою, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, та буде відхилена на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Позиція скаржника
Посилаючись на норму пункту 43 Особливостей, вважаючи таку вимогу дискримінаційною та такою, що не узгоджується з чинними нормами закупівельного законодавства, скаржник просив орган оскарження зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації шляхом вилучення наведеної вимоги.
Позиція Комісії
Беручи до уваги норми пункту 44 Особливостей, зокрема приписи абзацу 5 підпункту 1 та абзацу 5 підпункту 5 наведеного пункту, Комісія дійшла висновку, що оскаржувана вимога не узгоджується з вимогами Особливостей в цій частині, тим самим замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації.
Обставини розгляду скарги
Вимогою тендерної документації є надання учасником у складі пропозиції гарантійного листа про забезпечення можливості доступу представників замовника до певного приміщення. Та встановлено окрему умову, що замовник може скористатись своїм правом на огляд приміщень на етапі кваліфікації учасника або в будь-який інший час протягом строку дії договору про закупівлю. Недопуск учасником представників замовника до вищезазначених приміщень на етапі кваліфікації або виявлення невідповідності приміщень вимогам законодавства, а також у разі невідповідності процесу роботи вимогам тендерної документації буде розглядатись замовником як невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та / або технічним вимогам, що тягне за собою відхилення тендерної пропозиції такого учасника як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації.
Позиція скаржника
Враховуючи норму пункту 41 Особливостей у редакції до 19.05.2023 та вважаючи оскаржувану вимогу дискримінаційною та такою, що не узгоджується з чинними нормами закупівельного законодавства, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації шляхом вилучення наведеної вимоги.
Позиція Колегії
Окремо зупинившись на нормах статті 26 Закону та пунктах 31 і 41 Особливостей у редакції до 19.05.2023, Колегія дійшла висновку, що оскаржувана вимога не узгоджується з вимогами закупівельного законодавства, що не дає можливості суб’єктам господарювання належним чином сформувати свої пропозиції, що є дискримінаційним щодо суб’єктів господарювання, зокрема скаржника. Крім того, наголосила, що з незалежних від учасника підстав замовником на власний розсуд може прийматись рішення про невідповідність приміщень вимогам законодавства, невідповідність процесу роботи вимогам документації та буде розглядатись замовником як невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та / або технічним вимогам, що в подальшому може стати підставою для відхилення пропозицій таких учасників. Тому замовник повинен привести наведені вище умови документації у відповідність до законодавства шляхом внесення відповідних змін до документації.
Коментар
За наведеними рішеннями орган оскарження зобов’язав замовників внести зміни до умов своїх тендерних документацій. І важко не погодитись із такими рішеннями АМКУ, оскільки принцип верховенства права за статтею 8 Конституції України ніхто не відміняв. Враховуючи також припис норми частини 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Крім того, питання узгодженості умов закупівлі з нормами чинного законодавства ми розглядали на прикладах практики органу оскарження в публікації «Умови тендерної документації повинні узгоджуватись із нормами Закону про публічні закупівлі». Тим самим варто ще раз наголосити, що замовникам необхідно належним чином самостійно опрацювати власні тендерні документації та узгодити їхні умови, що випливають також із Закону, із цим Законом.
Замовник також може скористатись взірцем тендерної документації, що розміщена на порталі RADNUK.COM.UA, яка складена відповідно до чинних норм закупівельного законодавства.
Читайте також публікації: