Згідно з частиною 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 № 851-IV та «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII.
Згідно з частиною 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Враховуючи ці норми, замовник у тендерній документації може встановлювати вимоги щодо підписання учасником тендерної пропозиції в цілому чи електронних документів тендерної пропозиції електронним підписом.
Пунктом 12 частини 1 статті 1 Закону № 2155 визначено, що електронний підпис — електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов’язуються і використовуються ним як підпис.
Законом № 2155 встановлено види електронних підписів, такі як кваліфікований чи удосконалений електронний підписи.
Корисною для вас буде публікація «Удосконалений чи кваліфікований електронний підпис: аналіз та рекомендації».
Кваліфікований електронний підпис — удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Удосконалений електронний підпис — електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов’язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов’язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов’язаний цей електронний підпис.
УЕПом можна користуватись учасникам ще до 31.12.2022, про що редакція порталу RADNUK.COM.UA повідомила закупівельну спільноту 26.08.2022.
Проте, чи буде дискримінаційною умова щодо підписання учасником тендерної пропозиції в цілому чи електронних документів тендерної пропозиції лише КЕПом без альтернативи на УЕП? Розглянемо це питання з точки зору Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Рішення Колегії від 12.05.2022 № 4571-р/пк-пз, закупівля № UA-2022-01-27-015128-b
Обставина розгляду скарги: тендерною документацією встановлено вимоги щодо підписання учасником тендерної пропозиції в цілому та / або електронних документів тендерної пропозиції лише КЕП.
Позиція скаржника: не погоджуючись з такою умовою закупівлі, вважаючи її дискримінаційною, просив Колегію зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації.
Скаржник наголосив, що виконати вимогу, яка є предметом оскарження, можна не лише з використанням КЕП, а й УЕП. Крім того, зазначив, що участь у торгах зможуть взяти лише ті суб’єкти господарювання, що використовують КЕП. Така вимога надає перевагу окремим учасникам, тоді як скаржнику перешкоджає взяти участь у закупівлі, оскільки він на законних підставах має намір використовувати УЕП.
Позиція Колегії. Колегією встановлено, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови тендерної документації та не довів, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у закупівлі, у зв’язку з чим дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення скарги в цій частині.
Висновок
Важко не погодитись з таким рішенням органу оскарження, оскільки з огляду на норми пунктів 4 і 5 частини 5 статті 18 Закону № 922 скарга повинна містити конкретні обґрунтування та доводи, яким саме чином оскаржувана вимога порушує права та охоронювані законом інтереси скаржника, а також неможливість виконання оскаржуваної умови. Тобто, що обмежує такого учасника виготовити КЕП і, відповідно, виконати умову процедури закупівлі.
Принагідно згадаємо, що якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю, замовнику доцільно скласти акт про відмову учасника від підписання договору про закупівлю, приклад якого розміщено на порталі RADNUK.COM.UA в категорії «Відкриті торги».
Читайте також публікації:
- Умови тендерної документації повинні узгоджуватись із нормами Закону про публічні закупівлі;
- Заборона на торгівлю з тимчасово окупованими територіями (оновлені правила з 07.05.2022);
- Як прописати вимоги в тендерній документації для виконання положень Закону щодо регулювання правового режиму на тимчасово окупованій території України.