Замовник провів закупівлю капітального ремонту та уклав договір про закупівлю. ДАСУ за наслідком моніторингу виявила три порушення: тендерна документація замовника містить посилання на статтю 17 Закону, переможець не надав ліцензію та не відповідає вимогам Настанови. ДАСУ зобов’язує розірвати договір про закупівлю. Замовник не згоден з ДАСУ та звертається до суду. На чию сторону стане суд, читайте у статті.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду у справі 480/9643/23 від 22.11.2023
За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-05-15-006235-a Держаудитслужба/ДАСУ/відповідач склала висновок про результати моніторингу закупівлі, де зафіксувала ряд порушень та зобов’язала замовника розірвати договір про закупівлю. Замовник/позивач не згоден з висновком ДАСУ, вважає його таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та підлягає скасуванню, звертається до суду з цим позовом.
Порушення 1 — тендерна документація замовника містить посилання на статтю 17 Закону
Позиція Держаудитслужби: відповідно до абзацу восьмого пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції від 20.04.2023) (далі — Особливості), у тендерній документації обов’язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.
При цьому, порушуючи вимоги абзацу восьмого пункту 28 Особливостей (в редакції від 20.04.2023), тендерна документація замовника містить посилання на статтю 17 Закону.
Позиція замовника: допущена ним формальна описка не може призвести до припинення умов укладеного договору і жодним чином не вплинула на проведення процедури закупівлі або обрання переможця.
Позиція суду: щодо помилкового зазначення в таблиці 3 «Документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону 3922-VIII», а не абзацом 8 пункту 28 Особливостей, то, як зазначає позивач, таке зазначення є опискою, яка не призвела до порушення прав та охоронюваних інтересів держави, інших учасників закупівлі та будь-яких інших осіб.
Порушення 2 — ненадання учасником-переможцем ліцензії
Позиція Держаудитслужби: замовник у пункті 2 таблиці 2 «Інші документи, що вимагаються замовником» додатка 1 до тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками копії ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України на право здійснення будівельної діяльності відповідно до предмета закупівлі та додатка до неї з повним переліком робіт, що є чинною на дату розкриття тендерних пропозицій та на весь період виконання робіт.
Однак у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «П», якого визначено переможцем торгів, відсутня копія ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України на право здійснення будівельної діяльності.
Позиція замовника: ТОВ «П» було надано декларацію № 034015/23 про провадження господарської діяльності, згідно з якою підтверджується дозвільний документ: ліцензія на провадження господарської діяльності з будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідності) належать до об’єктів із середніми (СС2) наслідками. Позивач стверджує, що під час воєнного стану такий дозвіл є достатнім для провадження господарської діяльності.
Позиція суду: у переліку поданих декларацій про провадження господарської діяльності на порталі «Дія» наявна інформація щодо декларації ТОВ «П». Окрім цього, слід звернути увагу, що згідно з робочим проєктом визначено клас (наслідків) відповідності CC1. Для класу (наслідків) відповідності CC1 взагалі чинним законодавством не передбачено наявності дозволів (ліцензій), виключно для класів СС2 і ССЗ. Враховуючи наведене, під час розгляду тендерної пропозиції позивачем правомірно було підтверджено відповідність тендерної пропозиції ТОВ «П» вимогам, сформованим за тендерною документацією.
Порушення 3 — невідповідність пункту 5.33 Настанови № 281
Позиція Держаудитслужби: відповідно до пункту 5.33 Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, розраховуються з огляду на строки будівництва, вид будівництва, структуру робіт, вартість трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.
При цьому у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «П» міститься договірна ціна (вид договірної ціни: тверда) (файли «5. Кошторис 1 частина.pdf», «5. Кошторис 2 частина.pdf»), у якій не враховані кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, що не відповідає пунктам 5.31, 5.33 Настанови та вимогам тендерної документації.
Однак на порушення вимог абзаців п’ятого та другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції від 20.04.2023) замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника TOB «П» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації.
Позиція замовника: тендерною документацією і не вимагалося включення до ціни коштів на покриття ризиків та коштів на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, а тому неврахування таких коштів не є порушенням норм чинного законодавства та не є підставою для відхилення такого учасника.
Позиція суду: враховуючи доводи позивача, суд доходить висновку, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «П», визначені Законом та Особливостями, були відсутні.
Окрім цього, зобов’язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов’язкового способу його усунення.
Наведене узгоджується із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20), від 10.12.2020 у справі № 160/6501/19 (№ К/9901/5997/20).
Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як припинення зобов’язання за договором про закупівлю, та не зазначено причинно-наслідкового зв’язку між розірванням такої угоди і встановленими порушеннями. Необхідно враховувати також і те, що окремі встановлені відповідачем порушення мають формальний характер і не потягли за собою витрат фінансового характеру чи порушення прав учасників проведених торгів. І відповідачем не надані суду докази протилежного.
Керуючись статтями 2, 9, 77, 90, 139, 143, 241–246, 250, 255, 295 КАС України, суд вирішив позов замовника до Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити, визнати протиправним та скасувати висновок ДАСУ про результати процедури закупівлі за номером UА-2023-05-15-006235-а.
За нагоди ознайомтеся зі статтею «Типові порушення норм Настанови з визначення вартості будівництва: практика ДАСУ».
Радимо скористатися зручними шпаргалками, розробленими фахівцями порталу «Радник»: Шпаргалка УО щодо проведення ремонту будівлі, яка постраждала від російської агресії; Шпаргалка щодо отримання права на виконання будівельних робіт; Шпаргалка щодо отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Щоб підготуватися та проаналізувати судову практику з різних питань публічних закупівель, на порталі «Радник» створена електронна книга «Практика суду, що стосується публічних закупівель». Такий електронний помічник потрібен кожному замовнику та учаснику, щоби знати та вміло захищати свої права та приймати лише правильні рішення:
