Відповідно до статті 21 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992 № 2657-XII конфіденційною інформацією є інформація з обмеженим доступом, у тому числі про фізичну особу, інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, а також інформація, визнана такою на підставі закону. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, якщо інше не встановлено законом.
Цим же законом за статтею 1 встановлено, що інформація — будь-які відомості та / або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді, а документ — матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі.
Виходячи з норми пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані.
Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон), і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей.
Як ми знаємо, під час подання своєї тендерної пропозиції учасник може умовно приховати документ, визначивши його конфіденційним.
В електронній системі це буде виглядати так:
При цьому такий документ буде доступний замовнику для перегляду. У свою чергу, електронна система не має функціоналу щодо умовно недопустимості визначення документів конфіденційними, які в порядку пункту 40 Особливостей не можуть визначатися конфіденційними.
Тим самим, відповідно до абзацу 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 Особливостей.
Проте, враховуючи наявну чинну норму пункту 43 Особливостей, чи має замовник першочергово надати учаснику можливість виправити таку невідповідність шляхом повторного завантаження відповідного документа без статусу конфіденційний, або ж повинен одразу відхилити такого учасника за абзацом 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей?
Вирішимо це питання з точки зору практики Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія).
Практика Колегії щодо визначення документа конфіденційним та надання 24 годин у зв’язку з цим
Рішення Колегії від 18.04.2023 № 4978-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-03-27-005736-a.
Обставини розгляду скарги. Учасник визначив конфіденційним документ, що підтверджує відповідність його пропозиції технічній специфікації. Проте, оскільки учасник зазначив в електронній системі обґрунтування визначення документа конфіденційним та враховуючи той факт, що замовник має доступ до такого документа з метою розгляду, замовник визначив його переможцем закупівлі.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про визначення конкурента переможцем закупівлі протиправним, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Скаржник наголошує на відсутності в доступі до документа, що підтверджує відповідність пропозиції переможця технічній специфікації.
Позиція Колегії
Колегією взято до уваги факт того, що переможець визначив конфіденційним документ, що підтверджує відповідність пропозиції переможця технічній специфікації. Посилаючись на норму абзацу 2 пункту 36 Особливостей в редакції до 19.05.2023 (за поточної редакції норма пункту 40 Особливостей), Колегія дійшла висновку, що переможець визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог наведеної норми.
Тим самим тендерна пропозиції підлягає відхиленню з підстави абзацу 6 підпункту 1 пункту 41 Особливостей в редакції до 19.05.2023 (за поточної редакції норма абзацу 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей).
Обставини розгляду скарги. Учасник визначив конфіденційним документ, що наданий на підтвердження його відповідності кваліфікаційному критерію. У рамках норми частини 16 статті 29 Закону замовник надав можливість такому учаснику виправити таку невідповідність.
На виконання вимоги замовника про усунення невідповідності учасник знову завантажив необхідний документ, цього разу без визначення його конфіденційним. Після цього замовник визначив такого учасника переможцем закупівлі.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про визначення конкурента переможцем закупівлі протиправним, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Посилаючись на норми частини 2 статті 28 та абзацу 8 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, скаржник наголосив, що пропозиція переможця підлягала одразу відхиленню без можливості надання йому 24 годин на виправлення невідповідності.
Позиція Колегії
Колегією взято до уваги факт того, що переможець визначив конфіденційним документ, що підтверджує його відповідність кваліфікаційному критерію. Також, посилаючись на норму частини 2 статті 28 Закону, Колегія дійшла висновку, що переможець визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог наведеної норми. Тим самим тендерна пропозиція підлягає відхиленню з підстави абзацу 8 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
Коментар щодо практики АМКУ в частині визначення документа конфіденційним та надання 24 годин у зв’язку з цим
Виходячи з наведеної практики, ми бачимо, що пропозиція одразу повинна бути відхилена за абзацом 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, якщо всупереч приписам пункту 40 Особливостей учасник визначив конфіденційним документ, який не може бути визначений таким, без можливості виправлення невідповідності в порядку пункту 43 Особливостей, якщо такий документ відноситься до категорії документів, що виправляються.
Замовник може скористатись взірцем протоколу відхилення учасника за визначення конфіденційною інформації, що не може бути визначена як конфіденційна, який розміщений на порталі RADNUK.COM.UA.
Читайте також публікації: