Класика жанру, з якою принаймні раз стикнувся будь-який замовник: оголошено відкриті торги за предметом закупівлі, що оподатковується ПДВ, а отже й очікувана вартість закупівлі визначена з ПДВ. Однак торги не мали успіху: можливо, ніхто не спокусився на оголошення, і не подано жодної пропозиції. Прийнято рішення укладати прямий договір, але єдиний кандидат не є платником ПДВ. За якою ціною в такому разі можна укласти договір?
Коли можна укладати договір без ЕСЗ після відміни торгів
Насамперед наголосимо, що невдалий тендер може бути підставою для укладення прямого договору без використання електронної системи закупівель (далі — ЕСЗ) лише в одному випадку — у разі, якщо тендер було відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом.
Про це нам каже підпункт 6 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Уряду від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості). Тобто лише та виключно нульова явка потенційних постачальників на тендер дає замовнику право негайно укласти договір без використання ЕСЗ.
Якщо торги були відмінені з будь-якої іншої причини, у тому числі:
- через відхилення усіх пропозицій (підпункт 1 пункту 51 Особливостей),
- або ж через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель (підпункт 2 пункту 50 Особливостей),
- або ж мнимої відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг (підпункт 1 пункту 50 Особливостей),
- чи навіть коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили (підпункт 4 пункту 50 Особливостей),
то підстави для укладення прямого договору без використання ЕСЗ відсутні!
Якщо замовник відхилив усі пропозиції й тому тендер автоматично відмінився, то такому замовнику слід переглянути власну тендерну документацію на предмет наявності та за потреби видалення надміру обтяжливих чи дискримінаційних вимог; переглянути актуальність очікуваної вартості такого тендеру тощо.
Якщо замовник мусив відмінити закупівлю через допущені ним самим порушення законодавства про публічні закупівлі, то слід просто почати все спочатку (повторно оголосити тендер), не допускаючи повторення порушень.
Якщо замовник відмінив торги через відсутність подальшої потреби у предметі закупівлі, то негайне повторне оголошення торгів чи тим більше укладення прямого договору може бути розцінене й аудиторами, і будь-якими іншими сторонніми спостерігачами як визнання зловживань та антиконкурентної поведінки з боку замовника.
А якщо підставою відміни закупівлі став форс-мажор, то замовнику слід просто дочекатися завершення дії обставин непереборної сили й повторно провести відкриті торги.
Більше — у статті «Укладення прямого договору у зв’язку з тим, що жоден учасник не взяв участь у відкритих торгах».
Умови застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей
Відповідно до підпункту 6 пункту 13 Особливостей придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли ОДНОЧАСНО виконуються такі умови:
- відмінено саме відкриті торги;
- відкриті торги відмінено саме через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом (підпункт 2 пункту 21 Особливостей);
- предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проєкт договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей);
- сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Інакше кажучи: підпункт 6 пункту 13 Особливостей, по суті, розрахований на учасника, який став би переможцем торгів на умовах, визначених в оголошенні про їх проведення, у разі, якби дав собі клопіт подати тендерну пропозицію.
Підказка: якщо з потенційним постачальником не виконуються умови укладення договору, передбачені підпунктом 6 пункту 13 Особливостей (наприклад, щодо кваліфікаційних вимог чи проєкту договору), або ж якщо в замовника були відмінені торги з будь-якої іншої причини, аніж нульова явка учасників, але таки є потреба в укладенні прямого договору без використання ЕСЗ, то замовник може звернути увагу на інші підстави непроведення торгів, передбачені пунктом 13 Особливостей, наприклад: нагальна потреба у здійсненні закупівлі (підпункт 4) чи необхідність додаткової закупівлі у того самого постачальника (підпункти 7 та 8).
Провести закупівлю за пунктом 13 Особливостей допоможе електронна книга «Закупівлі за виключеннями згідно з пунктом 13 Особливостей».
Що робити з ПДВ
Питання обрахунку ПДВ — наріжний камінь, об який спотикаються закупівельники ще з тих часів, коли публічні закупівлі називалися державними. Включати ПДВ до очікуваної вартості предмета закупівлі чи ні? Це питання, для вирішення якого замовники використовують, зокрема, одну з таких моделей:
Варіант 1: завжди оголошувати закупівлю «з ПДВ», якщо операції з постачання такого предмета в принципі оподатковуються цим податком, і навпаки. Цей варіант характерний для бюджетних установ, яким байдуже до податкового статусу постачальника, адже вони самі не мають статусу платника ПДВ, а тому жодних вигод у вигляді податкового кредиту від роботи з платниками ПДВ не отримують.
Варіант 2: завжди оголошувати закупівлю «без ПДВ», незалежно від того, як оподатковуються операції з постачання такого предмета закупівлі, але робити приписку, на зразок: «ПДВ нараховується відповідно до законодавства», і в разі, якщо переможець закупівлі є платником ПДВ, при укладенні договору на ціну переможця додатково нараховується ПДВ. Ця модель характерна для замовників-підприємств, які самі зареєстровані платниками ПДВ, а тому їм вигідно працювати з іншими платниками ПДВ через перспективи нарахування податкового кредиту.
Якщо оголошували без ПДВ, але з умовою…
З варіантом 2 все просто: якщо відмінена закупівля оголошувалася без ПДВ з умовою нарахування цього ПДВ на ціну переможця відповідно до законодавства, то у разі укладення договору без ЕСЗ на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовник діє саме так, як і було передбачено тендерною документацією, а саме керується вартісними межами, визначеними в оголошенні про проведення відкритих торгів, і при потребі донараховує ПДВ. Розглянемо приклади обґрунтованих покупок.
Приклад 1
Приклад 2
Корисною для вас також може стати шпаргалка щодо товарів, робіт або послуг, які звільняються від оподаткування (ПДВ) або оподатковуються за нульовою ставкою.
Якщо оголошували з ПДВ…
З варіантом 1 історія складніша, адже в разі укладення договору без використання ЕСЗ на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей з неплатником ПДВ замовник постає перед вибором, аргументи за і проти якого ми стисло зобразили в таблиці:
Аргументи | Не зважати на статус постачальника як неплатника ПДВ і укладати договір в рамках очікуваної вартості предмета закупівлі, оголошеної з ПДВ | Зменшити очікувану вартість предмета закупівлі, оголошеної з ПДВ, на розмір цього ПДВ і укладати договір з неплатником ПДВ вже в таких зменшених рамках |
ЗА |
|
|
ПРОТИ |
|
|
Як бачимо, з одного боку, підпункт 6 пункту 13 Особливостей вказує, що саме сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Зверніть увагу: йдеться не про ціну товару / роботи / послуги, а саме про суму договору, якою традиційно вважають загальну суму, що повинен сплатити замовник за договором. З таким трактуванням ми могли б сказати, що у такому випадку замовнику байдуже до податкового статусу свого контрагента, а отже, він цілком має право укладати договір без використання ЕСЗ з неплатником ПДВ в рамках загальної очікуваної вартості предмета закупівлі, оголошеної з ПДВ. І беззаперечна логіка в цьому є: якщо на тендер, оголошений з ПДВ, прийде постачальник, що не є платником ПДВ, то жодних знижок на суму ПДВ замовник від нього не отримає.
З іншого боку, маємо тривожний дзвіночок у вигляді судової практики. Так, у постанові Верховного Суду від 27.03.2024 у справі № 925/37/22 сформульовано цікавий висновок: «За своєю правовою сутністю ПДВ є часткою новоствореної вартості та сплачується покупцем / замовником послуг. Проте, хоча ПДВ й включається до ціни товару / послуги, однак не є умовою про ціну в розумінні цивільного та господарського законодавства, оскільки не може встановлюватися (погоджуватися чи змінюватися) сторонами за домовленістю, тобто в договірному порядку».
Цей висновок сформульовано у трохи відмінній ситуації від тієї, що ми розглядаємо сьогодні, а саме у контексті перегляду ціни у разі втрати постачальником статусу платника ПДВ вже після підписання договору. Верховний Суд вказав: якщо постачальник втратив статус платника ПДВ, то недостатньо просто замінити в договорі слова «з ПДВ» на «без ПДВ»: сума податку має бути вилучена з ціни. Це не право, а обов’язок сторін договору (інакше трактуватиметься як збільшення ціни на розмір ПДВ).
Наведена позиція Верховного Суду не є абсолютно релевантною до теми статті, але водночас яскраво демонструє тенденцію поточної судової практики, а саме чіткого розмежування власної ціни товару та ПДВ. Якщо така тенденція буде посилюватися, то замовникам завжди слід буде розглядати питання ПДВ саме через призму податкового статусу контрагента, і в разі, якщо контрагент не зареєстрований платником ПДВ, то розрахункова сума податку має бути вилучена з його ціни. На користь цього варіанта безапеляційно свідчить і додаткова економія на ціні, а якщо є ефективне витрачання коштів, то немає і не може бути претензій в аудиторів.
Замість висновку
Як бачимо, однозначної відповіді на поставлене питання в законодавстві немає, а кожен варіант має свої плюси та мінуси. Тож, укладаючи договір з неплатником ПДВ на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей після відміни торгів, оголошених з ПДВ, замовник може:
- або орієнтуватися на раніше визначену очікувану вартість, адже це саме та умова, яка була передбачена в тендері, і в разі, якби потенційний контрагент подав пропозицію і в тому тендері виграв, то ніхто не вимагав би в нього жодних знижок на розрахунковий розмір ПДВ;
- або вилучити розрахунковий розмір ПДВ з очікуваної вартості предмета закупівлі і тим самим забезпечити собі додаткову економію та відсутність зауважень від аудиторів. Такий варіант вважаємо найбільш раціональним у такій ситуації;
- або оголосити нові торги, направивши потенційному контрагенту, згодному укласти договір про закупівлю без використання ЕСЗ, персональне запрошення на участь у тендері, а заразом переглянути умови закупівлі у бік їх спрощення та вилучення дискримінаційних умов, які, можливо, і стали причиною нульової явки на першочерговий тендер.
Читайте також: