Електронний підпис став невід’ємною частиною користування електронною системою закупівель. Вимога тендерної документації, що зобов’язувала учасників накладати електронний підпис на тендерну пропозицію, доволі звична, хоч і не всі замовники її встановлювали. Проте з того часу, як вийшов наказ Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» (далі — Порядок розміщення), така вимога стала обов’язковою як для замовників, так і для учасників.
КЕП — це вимога?
Порядок розміщення визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яку оприлюднюють на вебпорталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі — вебпортал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.
Головна вимога Порядку розміщення, що стосується нашої теми, — це те, що після внесення інформації в електронні поля на неї накладають кваліфікований електронний підпис (КЕП) посадової особи. Інформація, яку заповнюють в електронних полях, може відображатися на вебпорталі у вигляді документа, доступного для друку.
Що таке КЕП, як його отримують і як накладають, читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях «Як і хто має застосовувати КЕП?» та «Способи підписання документів за допомогою КЕП».
Порядок отримання КЕП нерезидентом
Отримати послуги електронного цифрового підпису фізична або юридична особа може в одному з акредитованих центрів сертифікації ключів (АЦСК). Відповідно до інформації на сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України (ЦЗО) сьогодні таких центрів в Україні 21. Інформацію про них можна отримати з Електронного реєстру суб’єктів, які надають послуги, пов’язані з електронним цифровим підписом ЦЗО, який здійснює акредитацію центрів сертифікації ключів.
Відповідно до законодавства у сфері електронних цифрових підписів послуги надають АЦСК відповідно до регламентів роботи та на підставі договорів. Згідно з положеннями Регламенту кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг (далі — Регламент), затвердженого ДПСУ від 26.09.2019, даний Регламент визначає організаційні, технічні та інші умови діяльності Інформаційно-довідкового департаменту ДПС при наданні електронних довірчих послуг (далі — ЕДП).
Пунктом 5.2 Регламенту визначено, що встановлення юридичної особи відбувається за установчими документами юридичної особи або копіями таких документів, які нотаріально засвідчені відповідно до законодавства, або іншими відомостями відповідно до Закону України від 15 травня 2003 року № 755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» (у редакції Закону України від 26.11.2015 № 835-VIII), які містяться в Єдиному державному реєстрі.
Перелік документів, необхідних для отримання кваліфікованих сертифікатів електронного підпису чи печатки юридичними та фізичними особами, а також особливості отримання ЕЦП різними категоріями осіб визначає розпорядчий документ надавача електронних довірчих послуг; перелік публікують на офіційному інформаційному ресурсі надавача.
Таким чином, якщо учасник-нерезидент не має представництва в Україні, то він не може надати інформацію з Єдиного державного реєстру і відповідно отримати електронний підпис в Україні. Адже пунктом 5.3 Регламенту передбачено прийняття рішення про відмову в наданні кваліфікованих сертифікатів електронного підпису чи печатки в разі, зокрема, відсутності документів, необхідних для ідентифікації та реєстрації.
Водночас Законом України «Про електронні довірчі послуги» встановлено, що електронні довірчі послуги, що надають відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють правові відносини у сфері електронних довірчих послуг в іноземних державах, визнають в Україні електронними довірчими послугами того самого виду в разі відповідності хоча б одній з таких умов:
- кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави відповідає вимогам цього Закону, що підтверджує центральний засвідчувальний орган (або засвідчувальний центр у разі надання електронних довірчих послуг у банківській системі України та при здійсненні переказу коштів);
- кваліфікований надавач електронних довірчих послуг внесено до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір.
При цьому електронні довірчі послуги не можуть визнавати недійсними лише через те, що їх надано відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють відносини у сфері електронних довірчих послуг в іноземних державах.
Порядок використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовують під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав, встановлює Кабінет Міністрів України.
Лише на початку 2019 року було затверджено Порядок взаємного визнання українських та іноземних сертифікатів відкритих ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовують під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав (Постанова КМУ від 23.01.2019 № 60 набрала чинності 08.02.2019).
Цей порядок визначає механізм взаємного визнання українських та іноземних сертифікатів відкритих ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу з метою забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовують під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав.
Порядком передбачено, що Мінцифри для виконання функцій центрального засвідчувального органу забезпечує визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовують під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав, у результаті укладення відповідного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів (далі — міжнародний договір).
Технічне забезпечення реалізації міжнародного договору від України здійснює адміністратор інформаційно-телекомунікаційної системи.
Вид міжнародного договору та порядок його укладення визначають відповідно до положень Закону України «Про міжнародні договори України», інших нормативно-правових актів та з зважаючи на позиції сторін міжнародного договору. Міжнародний договір публікують відповідно до вимог статті 21 цього Закону, а також на офіційному вебсайті державного органу України, від імені якого укладено міжнародний договір.
Доступ користувачів транскордонних електронних довірчих послуг до засобів кваліфікованого електронного підпису, які використовують для визнання електронних довірчих послуг та іноземних сертифікатів відкритих ключів в Україні, надають через офіційний вебсайт центрального засвідчувального органу.
Засоби кваліфікованого електронного підпису, які використовують для визнання електронних довірчих послуг та іноземних сертифікатів відкритих ключів, повинні входити до складу інформаційно-телекомунікаційної системи та відповідати вимогам законодавства у сфері захисту інформації.
Створення та підтвердження електронного підпису чи печатки засобами кваліфікованого електронного підпису зі складу інформаційно-телекомунікаційної системи, які використовують для визнання електронних довірчих послуг та іноземних сертифікатів відкритих ключів, здійснюють відповідно до вимог надання кваліфікованої електронної довірчої послуги зі створення, перевірки та підтвердження кваліфікованого електронного підпису чи печатки, визначених Законом України «Про електронні довірчі послуги», якщо інше не передбачено міжнародним договором.
На жаль, поки що відповідний порядок не реалізовано і міжнародних договорів з цього питання не укладено. Водночас Планом заходів з виконання Угоди про асоціацію між Україною, з одного боку, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії та їхніми державами-членами, з іншого боку, затвердженого Постановою КМУ від 25.10.2017 № 1106, передбачено до 31.12.2023 забезпечення технологічної сумісності (інтероперабельності) електронних підписів, у тому числі транскордонної (захід № 1912).
Висновок
У комплексі даного заходу передбачено, зокрема, узгодження міжнародних та європейських стандартів з національними актами технічного регулювання у сфері електронних довірчих послуг (інфраструктури відкритих ключів) та забезпечення взаємного визнання сертифікатів відкритих ключів, зокрема в результаті укладення міжнародного договору.
З огляду на зазначене, учасник-нерезидент без представництва в Україні може:
- Вимагати від замовника скасування вимоги тендерної документації про накладення КЕП для учасників нерезидентів та, у разі відмови, оскаржувати дану вимогу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
- Надати довіреність на підписання тендерної пропозиції особі з українським громадянством, що має КЕП.
Відповідно до статті 207 ЦКУ правочин вважають таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписують особи, уповноважені на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.
Довіреністю є письмовий документ, який видає одна особа іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі. Форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має бути вчинено правочин.
Довіреність, що видають у порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню, крім випадків, установлених частиною четвертою статті 245 ЦКУ. Довіреність від імені юридичної особи видає її орган або інша особа, уповноважена на це її установчими документами.
Підписуйтесь на портал RADNUK.COM.UA, ми розкриємо для вас ще більше нюансів чинної редакції Закону. Оберіть для себе зручний тариф зі знижкою https://radnuk.com.ua/osobystyi-kabinet/?tab=pay.
Статті за темою на порталі RADNUK.COM.UA: