Радник у сфері публічних закупівель Учасник на окупованій території? Доведи це ➤ Практика АМКУ ➤ РАДНИК

Тимчасово окупована російською федерацією територія України є невід’ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

Правовий статус тимчасово окупованої території, а також правовий режим на тимчасово окупованій території визначаються Законом України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 № 1207-VII, іншими законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, принципами та нормами міжнародного права.

Відповідно до частини 2 статті 13 Закону № 1207 здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами — підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України.

Правочин, стороною якого є суб’єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу 2 частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України.

Тобто за цією нормою прямо зобов’язано суб’єктів господарювання, які зареєстровані на тимчасово окупованій території, змінити свою податкову адресу. Таку ж думку ми констатували в статті «Переможець спрощеної закупівлі з тимчасово окупованої території: відхиляти? Чи Казначейство реєструє такий договір?».

Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII не визначено обмежень щодо участі таких суб’єктів господарювання в конкурентних закупівлях.

Проте укладений договір з таким учасником, виходячи з норми частин и 2 статті 13 Закону № 1207, вважатиметься нікчемним. Тоді як бути замовникам?

Для подібних випадків при здійсненні закупівлі за процедурою відкриті торги нам пригодиться норма частини 3 статті 22 Закону № 922, згідно з якою тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, а також норма абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922, що передбачає відхилення тендерної пропозиції учасника, якщо учасник не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Тобто замовник може встановити вимогу, за якою учасник підлягатиме відхиленню, якщо він провадить незалежну професійну діяльність та місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, а також не змінив своєї податкової адреси на іншу територію України.

Варто зазначити, що встановлення згаданої вимоги не є єдиною проблемою замовника. Наступним є встановлення, чи місцезнаходження учасника є тимчасово окупована територія України.

Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 № 75 затверджено перелік територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні). Проте цей перелік не містить конкретизації, яка місцевість перебуває в окупації.

Розглянемо думку Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо згаданого переліку.

Рішення Колегії від 28.07.2022 № 5220-р/пк-пз, закупівля № UA-2022-06-01-001565-a

Обставина розгляду скарги: у процедурі закупівлі взяв участь учасник, який провадить незалежну професійну діяльність та місцезнаходженням якого є Селидівська міська територіальна громада. Крім того, виробник запропонованого цим учасником товару розташований на території Мирноградської міської територіальної громади.

Згадані громади визначені Переліком із наказу № 75.

Вважаючи, що ці громади перебувають в тимчасовій окупації, у тому числі, що пропонується товар походженням із тимчасово окупованої території, замовник відхилив тендерну пропозицію цього учасника.

Позиція скаржника: ні Селидівська, ні Мирноградська міські територіальні громади не перебувають у тимчасовій окупації, тому скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника.

Позиція Колегії: встановлено, що Селидівську та Мирноградську міські територіальні громади включено до Переліку з наказу № 75. Проте, вважаючи цю інформацію недостатньою, Колегія зазначила, що замовник не довів, що скаржник на момент відхилення його тендерної пропозиції зареєстрований саме на тимчасово окупованій території та / або пропонує товар, виготовлений саме на тимчасово окупованій території.

Крім того, Колегія наголосила, що тендерна документація не передбачала, що реєстрація учасників на тимчасово окупованій території та / або пропонування товару, виготовленого на тимчасово окупованій території, є невідповідністю умовам тендерної документації та, відповідно, підставою для відхилення пропозиції учасника.

Таким чином, Колегія дійшла висновку, що пропозиція скаржника була неправомірно відхилена, а тому постановила зобов’язати замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції скаржника.

Висновок

Як і зазначено вище, Колегія зупиняється на питанні необхідності встановлення вимоги, за якою учасник підлягатиме відхиленню, якщо він провадить незалежну професійну діяльність та місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія і який не змінив своєї податкової адреси на іншу територію України, а також необхідності доведення належним чином, що така територія тимчасово окупована.

Одним із способів встановлення певної інформації є можливість замовника звернутися до відповідного органу за підтвердженням необхідної інформації в порядку частини 15 статті 29 Закону № 922, зокрема щодо підтвердження інформації про тимчасово окуповані території.

Замовник може скористатись взірцем тендерної документації, що розміщений на порталі RADNUK.COM.UA в категорії «Відкриті торги», де в підпункті 12 пункту 2 розділу 5 викладено примірну умову щодо відповідності учасника, у тому числі Закону № 1207.

Читайте також публікації: