Відповідно до підпункту 9 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (далі — ЄДР) відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV (далі — Закон № 755) (крім нерезидентів).
Згідно з пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону № 755 в ЄДР містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, зокрема: інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник — юридична особа (крім юридичних осіб, зазначених у частині 8 статті 5-1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06.12.2019 № 361-IX (далі — Закон № 361)).
У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника — юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник — юридична особа, вноситься відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності.
В публікації порталу RADNUK.COM.UA «Позиція органу оскарження щодо відсутності в Єдиному державному реєстрі інформації про кінцевого бенефіціарного власника в період ВС» ми аналізували практику ще тоді Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія), згідно з якою необґрунтована відсутність у ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) засновника учасника процедури закупівлі, яким є юридична особа, є підставою для відмови такому учаснику в участі, в той час, коли відсутність в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) учасника процедури закупівлі, у якого засновником є фізична особа, не є порушенням, оскільки, на думку Колегії, припис пункту 9 частини 2 статті 9 Закону № 755 стосується юридичних осіб, засновниками яких є саме юридичні особи.
Та чи дотримується такої позиції нинішня Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія), розглянемо нижче.
Рішення Комісії від 21.05.2024 № 8927-р/пк-пз, закупівля № UA-2024-04-19-011623-a.
Обставини розгляду скарги
У процедурі закупівлі відкриті торги взяв участь учасник — юридична особа.
Згідно з відомостями ЄДР щодо такого учасника його засновником є лише одна фізична особа. Крім того, у полі інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи на час розгляду його пропозиції була відсутня відповідна інформація.
У зв’язку з наведеною обставиною пропозицію цього учасника відхилено з підстави абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про відхилення своєї пропозиції неправомірним, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Посилаючись на норму пункту 9 частини 2 статті 9 Закону № 755, скаржник наголосив, що його засновником є фізична особа, що виключає підставу для відхилення його пропозиції. Крім того, зазначив, що згідно з наданими ним документами у сукупності чітко висвітлюється факт того, що фізична особа (засновник скаржника) є єдиним засновником та кінцевим бенефіціаром скаржника.
У витягу, завантаженому разом зі скаргою, інформація відображена, як на рисунку нижче:
Позиція замовника
Посилаючись на положення Закону № 361, пункту 9 частини 2 статті 9 Закону № 755 і пункту 44 Особливостей, замовник зазначив, що відомості з ЄДР є відомостями, які самостійно перевіряються замовником через відкриті джерела інформації, а їх відсутність та/або невідповідність є однією з підстав відхилення пропозиції учасника відповідно до пункту 47 Особливостей.
Позиція Комісії
Комісія також зупинилась на нормах Закону № 361 і пункту 9 частини 2 статті 9 Закону № 755 та опрацювала документи скаржника. Крім цього, проаналізувала відомості ЄДР щодо скаржника, зокрема, взяла до уваги факт наявності в інформації про кінцевого бенефіціарного власника прочерку. Тим самим дійшла висновку, що у ЄДР щодо скаржника відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону № 755. Тому, на переконання Комісії, пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником.
Коментар
За такого рішення органу оскарження ми бачимо, що Комісія змінила позицію Колегії. Тобто необґрунтована відсутність в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) учасника процедури закупівлі, коли засновником є фізична особа, є підставою для відмови такому учаснику в участі, як і у подібній ситуації, коли засновником учасника є юридична особа.
Тож якщо за наявності таких обставин необхідно відхилити тендерну пропозицію учасника за підставою абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, на посталі RADNUK.COM.UA є відповідний взірець протоколу відхилення учасника, коли він підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей.
Читайте також публікації:
- «Позиція АМКУ щодо надання технічного паспорта як альтернативи іншим документам (застосування частини 6 статті 23 Закону)»;
- «Як прописати в тендерній документації, що строк дії гарантії перевищує строк дії договору про закупівлю»;
- «Початкова дата поставки у проєкті договору про закупівлю: як правильно вибрати дату».