Відповідно до підпункту 7 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон) пов’язана особа — особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак:
- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;
- фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім’ї такої службової (посадової) особи;
- фізична особа — уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Таким чином, ми маємо визначення пов’язаності осіб та підставу для відмови учаснику в участі в процедурі і подальшого відхилення його тендерної пропозиції.
Водночас доволі часто у закупівельників виникає запитання, чи вважатиметься пов’язаністю, коли у замовника і учасника один і той самий засновник, і чи стане це надалі підставою для відхилення за підпунктом 7 пункту 47 Особливостей?
Проаналізуємо позицію Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія) щодо наведеного запитання.
Рішення Комісії від 31.01.2024 № 1932-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-12-15-017854-a.
Обставини розгляду скарги
Закупівля здійснюється замовником — виконавчим комітетом міської ради.
Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (далі — ЄДР), зокрема станом на період розгляду пропозицій учасників, засновником замовника визначається міська рада.
У закупівлі участь взяв учасник — комунальне підприємство.
За відомостями ЄДР щодо цього комунального підприємства його засновником визначається та сама міська рада.
Не беручи до уваги цей факт, замовник визначив згаданого учасника переможцем закупівлі.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про визначення конкурента переможцем неправомірним, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Скаржник зупинився на умові закупівлі, в тому числі, що відповідає підпункту 7 пункту 47 Особливостей та положенню пункту 20 частини 1 статті 1 Закону, а також зазначив, що згідно з відкритими офіційними джерелами у змовника і переможця один засновник. Крім того, керівник замовника є і керівником їхнього спільного засновника. Тобто, на думку скаржника, замовник і переможець є пов’язаними особами.
Позиція Комісії
Проаналізувавши відомості ЄДР щодо замовника та переможця, також зупиняючись на приписах підпункту 7 пункту 47 Особливостей та пункту 20 частини 1 статті 1 Закону, Комісія дійшла висновку, що скаржник не довів та документально не підтвердив, що фізична особа — уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Коментар
Тобто за позицією Комісії переможець закупівлі не є пов’язаною особою, в тому числі з керівником замовника.
Таке рішення органу оскарження можна вважати спірним.
Згідно з абзацом 5 пункту 20 частини 1 статті 1 Закону ознакою пов’язаності визначається те, що фізична особа — керівник замовника здійснює контроль над учасниками процедури закупівлі.
Абзацом 6 пункту 20 частини 1 статті 1 Закону передбачено, що під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Як вже зауважено вище, керівником замовника є керівник його засновника. Тобто не може бути виключений і вплив керівника замовника (виконавчий комітет міської ради) / засновника (міська рада) на діяльність учасника (комунальне підприємство), адже такий керівник може приймати й розпорядчі рішення, що стосуються цього учасника.
У публікації порталу RADNUK.COM.UA «Мінекономіки про те, чи має право комунальне підприємство, яке безпосередньо підпорядковане департаменту міської ради, бути учасником його тендерів» опрацьовано роз’яснення Уповноваженого органу щодо подібної пов’язаності.
Простіше визначити пов’язаність між учасниками.
Обставини розгляду скарги
В закупівлі взяли участь юридичні особи:
- ДП «Звягельський лісгосп АПК» ЖОКАП «Житомироблагроліс»;
- ДП «Романівський лісгосп АПК» ЖОКАП «Житомироблагроліс».
Згідно з відомостями ЄДР щодо цих юридичних осіб їхнім засновником є ЖОКАП «Житомироблагроліс». Керуючись підпунктом 7 пункту 47 та абзацом 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, замовник відхилив пропозиції цих учасників.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про відхилення своєї пропозиції неправомірним, скаржник (Звягельський лісгосп) просив Комісію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Скаржник зупинився на приписах пункту 20 частини 1 статті 1 Закону, а також на положеннях статуту скаржника, за якими той організовує свою діяльність самостійно або у співробітництві з іншими підприємствами та спеціалістами. Підприємство може вступити у договірні правовідносини з юридичними особами незалежно від форм власності та фізичними особами, а також може бути посередником між ними при виконанні робіт. Крім того, посилаючись на практику АМКУ, зазначив, що відносини контролю визначаються не лише за даними з ЄДР.
Позиція Комісії
Проаналізувавши відомості ЄДР щодо наведених учасників, положення статуту кожного з них, також зупиняючись на нормах підпункту 7 пункту 47 Особливостей та пункту 20 частини 1 статті 1 Закону, беручи до уваги факт призначення керівників обох учасників розпорядчими документами однієї юридичної особи — одного і того ж засновника, Комісія дійшла висновку, що пропозиція скаржника є такою, що подана учасником, який є пов’язаною особою з іншим учасником закупівлі. Таким чином, пропозиція скаржника була правомірно відхилена.
Коментар
Варто зазначити, що дослідження пов’язаності слід робити і глибше.
Обставини розгляду скарги
В закупівлі взяли участь юридичні особи:
- ДП «ЗАХІДУКРГЕОЛОГІЯ», засновником якого, згідно з відомостями ЄДР, є ПРАТ «НАК «НАДРА УКРАЇНИ»;
- ДП «УГК», засновником якого, згідно з відомостями ЄДР, є ДЕРЖГЕОНАДРА.
Водночас, виходячи з відомостей ЄДР щодо ПРАТ «НАК «НАДРА УКРАЇНИ» та ДЕРЖГЕОНАДРА, їх засновником є Кабінет Міністрів України.
Беручи до уваги наведену обставину та керуючись підпунктом 7 пункту 47 та абзацом 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, замовник відхилив пропозиції цих учасників.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про відхилення своєї пропозиції неправомірним, скаржник (ДП «ЗАХІДУКРГЕОЛОГІЯ») просив Комісію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Скаржник наголосив на відсутності визначення та міри вирішального впливу у чинному законодавстві України. Посилаючись на позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду за постановою від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, зауважив на необхідності перевірки можливості здійснення контролю над учасниками процедури закупівлі, тобто саме впливу на господарську діяльність учасника закупівлі.
Позиція Комісії
Проаналізувавши відомості ЄДР щодо наведених учасників, редакції статутів кожного з них, також зупиняючись на положеннях підпункту 7 пункту 47 Особливостей та пункту 20 частини 1 статті 1 Закону, беручи до уваги нормативні акти, згідно з якими були створені засновники цих учасників, Комісія дійшла висновку, що пропозиція скаржника є такою, що подана учасником, який є пов’язаною особою з іншим учасником закупівлі. Таким чином, пропозиція скаржника була правомірно відхилена.
Коментар
Виходячи з проаналізованих рішень органу оскарження, найпростішим способом виявлення пов’язаності є аналіз відомостей ЄДР. Проте ЄДР не завжди містить усю необхідну інформацію. Наприклад, важче визначити пов’язаність за членами сім’ї керівника. Для цього потрібно задіяти і допоміжні ресурси, включаючи вчинення запитів за пунктом 42 Особливостей. Так, за нормою абзацу 18 пункту 47 Особливостей замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктом 7 пункту 47 Особливостей.
А якщо виявлено таку пов’язаність, як правильно визначено і в останніх двох рішеннях Комісії, пропозиція учасника підлягатиме відхиленню за абзацом 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Для такого відхилення на порталі RADNUK.COM.UA можна знайти взірець протоколу відхилення учасника.
Читайте також публікації: