Що саме має на увазі замовник, вимагаючи від учасників надавати в складі тендерної пропозиції / пропозиції документи та дані, які створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги»? За яких умов замовник має право відхилити тендерну пропозицію учасника / пропозицію, підписану кваліфікованим електронним підписом (КЕП)? Чи повинен учасник зберігати КЕП на пристроях, які додатково забезпечують захист даних, тобто на токені? Хто обов’язково повинен використовувати токен? Чи обов’язковою ознакою КЕП є захищений тип носія? Ці та інші запитання набули актуальності з 07.11.2020 та висвітлені в цій статті.
Електронний цифровий підпис чи кваліфікований електронний підпис?
З 07.11.2020, керуючись пунктом 5 розділу VII Закону України «Про електронні довірчі послуги», користувачі електронних довірчих послуг (як замовники, так і учасники) перейшли з електронного цифрового підпису (ЕЦП) на кваліфікований електронний підпис (КЕП).
При цьому замовники мають використовувати виключно КЕП, який зберігається на пристроях із вбудованими апаратно-програмними засобами, що забезпечують захист даних, тобто на токені.
Токен — захищений носій електронного ключа, записаний на флеш-накопичувачі, який має максимальну захищеність, оскільки КЕП на токені неможливо скопіювати на інший пристрій та під час підписання документів сервіс електронного документообігу зчитує не лише файл КЕП, а й перевіряє носій, на якому він зберігається.
Більше щодо використання КЕП на захищеному носії — на порталі RADNUK.COM.UA у статті «КЕП на захищеному носієві з листопада! Зміна ЕЦП на КЕП уже скоро».
Учасники у період з 07.11.2020 по 31.12.2021 мають право продовжувати використовувати КЕП, який базується на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів та зберігається на будь-яких пристроях (на звичайних флеш-носіях, жорсткому диску комп’ютера тощо), та поступово зобов’язані перейти на КЕП на захищеному носії. Такого висновку можна дійти, проаналізувавши пункт 1 частини 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (далі — постанова № 193), а саме удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 постанови № 193 вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, та абзацу 2 частини 1 постанови № 193, а саме експериментальний проєкт реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 31.12.2021.
Використання токену стає обов’язковим лише з 01.01.2022 (якщо інше не передбачено тендерною документацією замовника).
КЕП як захищений тип носія
Як уже зазначалося, КЕП із захищеним типом носія, тобто токен, є обов’язковим для замовників з 07.11.2020, а учасники можуть перейти на КЕП на токені до 01.01.2022, якщо інше не передбачено тендерною документацією замовника / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. Давайте проаналізуємо рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — АМКУ) по даній темі та оцінимо ризики для учасника процедури закупівлі / закупівлі.
Наведемо детальну інформацію щодо скарги, відповідно до якої АМКУ прийняв рішення № 523-р/пк-пз від 14.01.2021 щодо оголошення № UA-2020-11-05-012945-c, що відхилення учасника за незахищений КЕП є неправомірним.
Вимоги тендерної документації: «…Вимога щодо засвідчення того чи іншого документа тендерної пропозиції власноручним підписом учасника / уповноваженої не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію) <…> Відповідно до підпункту 1.6 пункту 1 розділу «інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації пропозиція подається учасником закупівлі з урахуванням вимог Закону України “Про електронні довірчі послуги” та Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг”, тобто повинна містити накладений електронний підпис особи учасника закупівлі на тендерну пропозицію. Файл накладеного електронного підпису повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням http://czo.gov.ua/verify».
Підстава для відхилення тендерної пропозиції: «Відповідно до протоколу від 23.12.2020 № 23/12-20 підставою відхилення пропозиції скаржника було наступне: “Відповідно до пункту 1.6 документації “Тендерна пропозиція подається учасником закупівлі з урахуванням вимог Закону України “Про електронні довірчі послуги” та Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг”, тобто повинна містити накладений електронний підпис особи учасника закупівлі на тендерну пропозицію. Учасник — ПП “Р” підписав тендерну пропозицію, підкріпивши файл, який як КЕП не відповідає чинним вимогам. А саме: такий файл, як засвідчує протокол перевірки, містить: Тип носія особистого ключа: незахищений, а Тип підпису: удосконалений. За таких підстав, якщо ураховувати вимогу законодавства, що діє із 07.11.2020, підпис такого учасника повинен мати тип носія: захищений, а тип підпису: кваліфікований”».
Позиція скаржника: «Скаржник зазначає, що документація не передбачала необхідності застосування учасниками саме кваліфікованого електронного підпису. Необхідність застосування саме кваліфікованого електронного підпису документація передбачає лише у пункті 1.5 розділу “інструкція з підготовки тендерної пропозиції”. Скаржник додає, що всі документи в складі пропозиції, що були складені скаржником, були належним чином оформлені, в тому числі містили власноручний підпис керівника ПП “Р”. Скаржник не надав в складі пропозиції “документи (матеріали та інформацію) у формі електронного документа”, а тому не зобов’язаний був використовувати саме кваліфікований електронний підпис».
Позиція Органу оскарження: «Враховуючи вимоги пункту 1.6 розділу “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” документації, пропозиція, подана учасником, містить накладений електронний підпис особи — учасника закупівлі на пропозицію. Файл накладеного електронного підпису придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу. Замовник не довів, яким чином оформлення в наведений вище спосіб впливає на зміст пропозиції».
Протилежне рішення АМКУ
Існує і протилежне рішення АМКУ, а саме від 15.09.2020 № 17336-р/пк-пз щодо оголошення № UA-2020-06-24-003957-a.
Вимога тендерної документації: «…Документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином відповідно до вимог чинного законодавства в частині дотримання письмової форми документа, складеного суб’єктом господарювання, в тому числі за власноручним підписом учасника / уповноваженої особи учасника, та мають бути надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель і з накладанням кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію). Вимога щодо засвідчення того чи іншого документа тендерної пропозиції власноручним підписом учасника / уповноваженої особи може не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі пропозиції, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель і з накладанням кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію)».
Підстава відхилення: «Учасник у складі тендерної пропозиції надав документи без накладання кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію), що не відповідає умовам тендерної документації».
Позиція Органу оскарження: «АМКУ дійшов висновку, що враховуючи, що тип носія особистого ключа “незахищений” (Рис. 1), то на пропозицію скаржника не накладено саме кваліфікований електронний підпис та, відповідно, пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником та у задоволенні скарги було відмовлено».
Варто зазначити, що дане рішення прийнято до 07.11.2020, тобто до переходу з ЕЦП на КЕП.
Проаналізувавши точку зору АМКУ щодо обов’язкової наявності для учасника КЕП із захищеним типом носія, можна стверджувати, що існує певна невідповідність. Проте в більшості рішень АМКУ зазначається, що відхилення учасника за використання незахищеного КЕП є неправомірним і підлягає скасуванню. Звичайно, якщо замовником чітко не передбачено вимогу щодо надання КЕП на захищеному носієві.
Корисне до матеріалу: Безкоштовний вебінар на тему «Накладення КЕП учасником публічних закупівель»
а також: Електронний підпис у публічних закупівлях
Електронна печатка замість електронного підпису
Як правило, електронний підпис та електронна печатка зберігаються учасником разом на одному пристрої або поруч в одній папці. Для правильного накладання КЕП учасник повинен обрати саме файл з електронним підписом уповноваженої особи, але якщо учасник випадково наклав електронну печатку замість КЕП, чи є це підставою для відхилення тендерної пропозиції / пропозиції?
Відповімо на дане запитання на прикладі рішення АМКУ № 18859-р/пк-пз від 07.10.2020 щодо оголошення № UA-2020-08-25-007263-a. Найбільш економічно вигідну пропозицію Учасника-1 було відхилено, так само як і наступну за ціною пропозицію Учасника-2, після чого замовник обрав переможцем Учасника-3.
Учасник-2 (скаржник) не погодився з рішенням замовника та подав скаргу до АМКУ, у якій оскаржив обрання переможцем Учасника-3. Зокрема, скаржник просив скасувати рішення замовника про визнання переможцем Учасника-3, аргументуючи це наступним чином: «…під час перевірки КЕП/ЕЦП Учасника-3 на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify замість електронного підпису, а саме замість прізвища та ініціалів особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа), відображається електронна печатка підприємства».
АМКУ у своєму рішенні зазначає, що за результатами перевірки файлу «sign.p7s» на вебпорталі Центрального засвідчувального органу було встановлено наступне:
На підставі зазначеного вище АМКУ дійшов висновку, що на тендерну пропозицію Учасника-3 не накладено саме електронний підпис або кваліфікований електронний підпис, і зобов’язав замовника скасувати рішення про визначення його переможцем.
Як бачимо, учасники повинні підписувати документи виключно електронним підписом, накладання електронної печатки замість підпису призводить до цілком правомірного відхилення тендерної пропозиції (якщо інше не встановлено тендерною документацією), що підтверджується сталою практикою АМКУ з цього питання, зокрема, аналогічні рішення АМКУ містяться за скаргами щодо оголошень № UA-2020-09-03-009729-b, № UA-2020-08-26-002194-c, № UA-2020-08-25-007263-a, № UA-2020-05-21-001708-a, № UA-2020-09-15-007359-a.
Чи може учасник накладати на пропозицію КЕП фізичної особи, якщо тендерна пропозиція подана від фізичної особи — підприємця?
Відповідно до статті 237 Цивільного кодексу України не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.
Проте чи може замовник на підставі цього відхилити тендерну пропозицію учасника? Звичайно, ні! Для того щоб замовник мав підставу для відхилення тендерної пропозиції, він має передбачити відповідну вимогу в тендерній документації, наприклад: «Відповідно до частини 3 статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України “Про електронні документи та електронний документообіг” та “Про електронні довірчі послуги”, а саме шляхом завантаження документів тендерної пропозиції у формі електронних документів та накладення кваліфікованого електронного підпису (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (окрім учасників-нерезидентів)».
Під час перевірки КЕП/ЕЦП на сайті Центрального засвідчувального органу замовник повинен пересвідчитись, що КЕП/ЕЦП відображає прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації учасник може вважатися таким, що не відповідає встановленим у частині 3 статті 12, абзаці 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та його пропозицію буде відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
Якщо ж замовником передбачена загальна вимога, наприклад: «Відповідно до частини 3 статті 12 Закону України “Про публічні закупівлі” створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг” шляхом накладення на неї електронного цифрового підпису», тобто замовником чітко не передбачено, що КЕП має бути саме уповноваженої особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію, накладання КЕП як фізичної особи не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Показовим є рішення АМКУ № 22519-р/пк-пз від 04.12.2020 щодо оголошення № UA-2020-10-23-004024-c.
Вимога тендерної документації: «Відповідно до пункту 1 розділу 3 документації, відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України “Про електронні документи та електронний документообіг” та “Про електронні довірчі послуги”, а саме шляхом завантаження документів тендерної пропозиції у формі електронних документів та накладення кваліфікованого електронного підпису (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (окрім учасників-нерезидентів)».
Позиція скаржника: «Скаржник зазначає, що переможець підписує пропозицію ЕЦП фізичної особи. Проте пропозиція подана від фізичної особи — підприємця “П”. З моменту державної реєстрації підприємницької діяльності переможець втрачає статус фізичної особи та діє як ФОП, тому і ЕЦП або КЕП повинен бути від ФОП “П”».
Позиція Органу оскарження: «На пропозицію переможця не накладено саме електронний цифровий підпис або кваліфікований електронний підпис фізичної особи — підприємця. Враховуючи вищевикладене, переможець не відповідає вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону».
Звертаємо увагу, що КЕП підприємця не прирівняний до КЕП фізичної особи, а отже, учасники на тендерну пропозицію / пропозицію повинні накладати КЕП особи, уповноваженої на підписання документів, який належить виключно учаснику як юридичній особі або фізичній особі — підприємцю, в іншому випадку тендерна пропозиція / пропозиція може бути відхилена.
Висновки
Задля уникнення небажаного відхилення доцільним для учасників буде перейти на КЕП на захищеному носії у найстисліші терміни, не чекаючи настання строку, визначеного Законом України «Про електронні довірчі послуги», — 01.01.2022.
Коментувати протилежні за змістом рішення АМКУ стосовно одного й того самого питання та обурюватися з цього приводу не є доцільним. Однак, володіючи аналітикою рішень АМКУ, учасники можуть попередити відхилення їх тендерних пропозицій / пропозицій або відстояти свою точку зору шляхом оскарження.
Повторно підкреслимо ключові моменти, які допоможуть учасникам публічних закупівель перемогти у конкурентній боротьбі:
- учасники повинні підписувати документи виключно електронним підписом, а накладання електронної печатки замість підпису призводить до цілком правомірного відхилення їх тендерної пропозиції / пропозиції;
- учасники повинні накладати на тендерну пропозицію / пропозицію КЕП особи, уповноваженої на підписання документів, який належить виключно учаснику як юридичній особі або фізичній особі — підприємцю;
- доцільним для учасників буде перейти на КЕП на захищеному носії у найстисліші терміни.
Успіхів у здійсненні закупівель! Ще більше практики Органу оскарження читайте на порталі RADNUK.COM.UA, зокрема статтю «КЕП без захищеного носія не є порушенням Закону замовником».