Інтерв’ю підготувала редакція журналу
«Радник в сфері публічних закупівель»
Досить часто замовники публічних закупівель використовують своє право вимагати забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, адже це ефективний спосіб боротьби з недобросовісними учасниками. До 19.03.2021 порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, зокрема реквізити, які має містити банківська гарантія, регулювала постанова Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25.01.2018 № 5) (далі — Постанова № 639).
З 19.03.2021 на виконання пункту 11 частини 1 статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: основними функціями Уповноваженого органу є розроблення та затвердження, зокрема, форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, введено в дію наказ Мінекономіки (Уповноваженого органу) від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» (далі — Наказ № 2628), який зареєстрований у Міністерстві юстиції України 03.03.2021 за № 275/35897.
Так, вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції визначають обов’язкові вимоги до гарантії, яка надається банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбачене пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, з 19.03.2021 забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції у вигляді банківської гарантії регулює Постанова НБУ № 639 та Наказ № 2628. Дані нововведення викликають численні питання у закупівельної спільноти. Розібратися з ними нам допоможе Національний банк України.
- Головне питання, яке турбує як замовників, так і учасників закупівельного процесу: чи може банк-гарант відступати від форми та вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджених Наказом 2628?
На сьогодні операції за гарантіями, наданими як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, здійснюються відповідно до вимог:
- Цивільного кодексу України;
- Закону України «Про публічні закупівлі»;
- Наказу № 2628;
- Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою № 639 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25.01.2018 № 5).
При цьому Постанова № 639 встановлює загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій (для всіх видів) та їх виконання.Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», повинні відповідативимогам до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (абзац 18 пункту 26 розділу ІІІ Постанови № 639).
- Абзацом 4 частини 7 Форми забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженої Наказом № 2628, передбачено, що у разі надання гарантії в електронній формі на неї має бути накладено кваліфікований електронний підпис та кваліфікована електронна печатка (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису уповноваженої особи гаранта та його печатки відповідно. Чи мають право банки використовувати удосконалений електронний підпис, замість кваліфікованого електронного підпису, протягом 2021 року?
Статтею 5 Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що державне регулювання у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації у банківській системі України здійснює, зокрема, Національний банк України.
Організаційно-методологічні умови застосування електронного підпису та електронної печатки в банківській системі України під час створення, оброблення та зберігання електронних документів урегульовані Положенням про застосування електронного підпису та електронної печатки в банківській системі України, яке затверджено постановою Правління Національного банку України від 14.08.2017 № 78 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25.02.2019 № 42).
Пунктом 14 зазначеного Положення передбачено, що використання удосконаленого електронного підпису, удосконаленої електронної печатки та простого електронного підпису здійснюється на підставі договору між банком і клієнтом, який укладається в письмовій формі (у вигляді паперового документа з власноручними підписами сторін або як електронний документ із кваліфікованим електронним підписом) після проведення ідентифікації та верифікації клієнта відповідно до вимог законодавства України у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму. Тому банки для надання гарантій повинні використовувати кваліфікований електронний підпис та кваліфіковану електронну печатку.
- А чи має право банк не використовувати печатку та / або кваліфіковану електронну печатку та в яких випадках? Чи вважатиметься дійсною банківська гарантія в електронній формі, якщо на неї накладено кваліфікований електронний підпис, проте не накладено кваліфіковану електронну печатку?
Наявність або відсутність відбитка печатки суб’єкта господарювання на документі не створює юридичних наслідків. Порядок використання печатки банком як суб’єктом господарювання встановлюється його статутними або внутрішніми розпорядчими документами.
- Пунктом 10 частини 4 вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції передбачено, що у реквізитах гарантії має бути зазначено строк сплати коштів за гарантією в робочих або банківських днях. Яка різниця між «робочими» та «банківськими» днями?
У Законі України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» використовується термін «операційний день» — це частина робочого дня банку або іншої установи — учасника платіжної системи, протягом якої приймаються від клієнтів документи на переказ і документи на відкликання, та можна, за наявності технічної можливості, здійснити їх обробку, передачу та виконання.
Тривалість операційного дня встановлюється банком або іншою установою — учасником платіжної системи самостійно та закріплюється в їх внутрішніх нормативних актах.
Термін «банківський день» використовується в роботі системи електронних платежів Національного банку України (далі — СЕП) — це позначений календарною датою проміжок часу, протягом якого виконуються технологічні операції, пов’язані з проведенням міжбанківських електронних розрахункових документів через СЕП, за умови, що підсумки розрахунків за цими документами відображаються на кореспондентських рахунках банків у Національному банку на ту саму дату.
Банківський день може включати два і більше календарні дні, якщо міжбанківський переказ через СЕП здійснюється у вихідні, святкові та неробочі дні, що передують даті цього банківського дня. Підсумки розрахунків за міжбанківськими електронними розрахунковими документами, проведеними через СЕП у вихідні, святкові та неробочі дні, відображаються на кореспондентських рахунках банків у Національному банку в перший робочий (операційний) день після вихідних, святкових та неробочих днів. З серпня 2020 року Національний банк України забезпечує роботу СЕП у цілодобовому режимі (24/7), а банки, залежно від власних потреб та потреб своїх клієнтів, самостійно приймають рішення щодо часу початку та завершення роботи в СЕП, а також роботи у вихідні, святкові та неробочі дні.
- Наостанок найцікавіше: згідно з пунктом 1 частини 4 вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції у реквізитах гарантії має міститися інформація про категорію гаранта. Що таке «категорія гаранта» та яку інформацію необхідно зазначати у банківській гарантії?
На сьогодні Мінекономіки розроблено проєкт наказу «Про внесення змін до форми та Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції», яким передбачено виключення слів «його категорія» із чинної редакції Наказу № 2628 (а саме: із абзацу 2 підпункту 1 та абзацу 4 підпункту 2 пункту 4 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції).
Національний банк України погодив цей проєкт Наказу (лист Національного банку України від 11.05.2021 № 18-0005/40317).
Отже, питання щодо виключення з Наказу № 2628 слів «його категорія» буде найближчим часом врегульовано Мінекономіки.
- Дякуємо за інтерв’ю! А читачам нагадуємо, що приклади зазначення вимог щодо забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції розміщено у статті «Затверджено форму і вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції».
Коментар редакції
Враховуючи вищезазначене можемо зробити висновок, що банк-гарант не має права відступати від форми та вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджених Наказом № 2628 та банки для надання гарантій повинні використовувати виключно кваліфікований електронний підпис та кваліфіковану електронну печатку.
Детальну практичну інформацію про забезпечення читайте на порталі RADNUK.COM.UA в електронній книзі «Забезпечення в публічних закупівлях»