- Радник у сфері публічних закупівель - https://radnuk.com.ua -

Що робити замовнику, якщо висновок ДАСУ не містить чіткої вказівки щодо виправлення порушень?

Висновок, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі (далі — висновок), є не тільки підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а й можливістю для уповноваженої особи замовника уникнути такої відповідальності.

Так, згідно з частиною 9 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Однак розповсюдженими є випадки, коли висновок не містить чітких вимог та способів усунення виявлених порушень, що фактично позбавляє уповноважену особу замовника права на усунення порушень, зазначених у висновку. В цій статті надамо поради посадовим особам замовників щодо порядку оскарження висновків, у яких не конкретизовано способу усунення замовником порушень, а також розглянемо судову практику щодо таких висновків.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» [1] (далі — Закон) за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок.

Поширеною практикою в Україні є складення посадовими особами Державної аудиторської служби України (далі — ДАСУ) висновків з зобов’язанням щодо усунення порушень: «ДАСУ зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Постає питання: чи законне вищенаведене зобов’язання та як саме замовник повинен його виконати? Про все це далі.

Не варто нехтувати правом на роз’яснення змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку.

У разі надходження висновку та наявності в ньому нечітких вказівок щодо можливості усунення порушень, рекомендуємо звернутися до ДАСУ за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань у чітко визначені Законом строки.

Приклад 1

У висновку за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі представниками ДАСУ, зокрема, зазначено таке: «… зобов’язую здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів, передбачених частиною 1 статті 32 Закону».

Законодавство не містить особливих вимог до форми звернення до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку.

Отже, звернення замовника до ДАСУ повинно відповідати загальним вимогам до звернення: викладатись у письмовій формі (враховуючи специфіку закупівель), містити заяву (клопотання) про роз’яснення змісту висновку та / або зобов’язань, визначених у висновку, та підписуватись належним чином. Допустимими формами звернення є офіційний лист (Приклад 2) [2] і офіційне звернення через ЕСЗ.

Приклад 2

Оскарження висновку ДАСУ до суду — чому це корисно?

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Під час оскарження висновку варто звернути увагу на те, чи конкретизовано в ньому спосіб усунення виявленого порушення, а у разі відсутності чіткої вказівки на спосіб усунення рекомендуємо звертатися до адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

У разі неоскарження висновку ДАСУ та невиконання зобов’язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель на посадову (службову) особу замовника буде складено протокол за правопорушення, передбачене частинами 3–6 статті 16414 Кодексу України про адміністративні правопорушення [3]. Більше про наслідки складення протоколу про адміністративне правопорушення читайте на порталі RADNUK.COM.UA [4] у статті «Лайфхаки для замовників у разі складання протоколу ДАСУ на замовника [5]».

Оскільки висновок ДАСУ є актом індивідуальної дії (визначення поняття наводиться в пункті 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України [6] (далі — КАС України)), дія якого вичерпується можливістю виконання такого висновку, то загальними вимогами, які висуваються до висновку як до акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб’єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Згідно з пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону у висновку обов’язково зазначаються зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Саме від трактування положень частини 7 статті 8 Закону у взаємозв’язку з нормами КАС України залежить відповідь на питання щодо законності висновку, в якому відсутній конкретний спосіб усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Судову практику тлумачення частини 7 статті 8 Закону щодо обов’язку посадових осіб ДАСУ у висновку зазначати зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель можна знайти у численних постановах Верховного Суду. Нижченаведена практика Верховного Суду повинна застосовуватися судами нижчих інстанцій (першої, апеляційної) відповідно до частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», де зазначається, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Приклад 3

У постанові Верховного Суду у справі № 160/9513/18 від 10.12.2019 [7] вказується, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права й обов’язки для замовника, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені ДАСУ, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України. Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель», ДАСУ не конкретизувала, яких саме заходів має вжити замовник, не визначила способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов’язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення і визначення імперативного обов’язкового способу його усунення.

Аналогічними є висновки, викладені в таких постановах Верховного Суду: по справі № 640/467/19 від 05.03.2020 [8], по справі № 160/5735/19 від 23.04.2020 [9], по справі № 160/6502/19 від 11.06.2020 [10], по справі № 160/11304/19 від 12.08.2020 [11], по справі № 400/4458/19 від 21.01.2021 [12].

Які складнощі можуть виникнути під час оскарження висновку?

Не дивлячись на однозначну практику Верховного Суду щодо обов’язку зазначати у висновку конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити для усунення порушень, суди першої інстанції та навіть апеляційні суди не завжди враховують вищезазначену позицію Верховного Суду.

Приклад 4

Так, згідно з постановою Третього апеляційного адміністративного суду по справі № 160/8420/19 від 21.01.2020 [13] суд зазначає: «Неможливість зрозуміти позивачем способу усунення виявлених порушень не може бути підставою для скасування оскарженого висновку і може слугувати підставою для звернення до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку, відповідно до частини 8 статті 71 Закону у редакції до 19.04.2020».

Приклад 5

У постанові Третього апеляційного адміністративного суду по справі № 160/6501/19 від 22.01.2020 [14] суд дійшов наступних висновків: «Щодо посилання позивача на практику Верховного Суду у справі № 160/9513/18 від 10.12.2019, колегія суддів апеляційної інстанції вважає таке посилання недоречним, оскільки в зазначеному рішенні Верховного Суду розглядається питання щодо можливості усунення виявлених порушень, які прямо залежать від чіткості визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), які слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Натомість пункт 3 висновку № 246 від 27.06.2019 (про результати моніторингу) має конкретизацію заходів, які апелянт повинен здійснити для усунення виявлених під час моніторингу порушень, а саме: чітко зазначено, що протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку замовник має оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних торгів (або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень)».

Приклад 6

Згідно з постановою Третього апеляційного адміністративного суду по справі № 160/6501/19 від 19.02.2020 [14] суд зазначає: «Між тим, як видно з постанови Верховного Суду, висновок стосовно необхідності імперативного викладення вимог щодо усунення замовником порушень, виявлених у процесі моніторингу публічної закупівлі, зроблено судом у контексті спірних відносин, що становлять предмет доказування в адміністративній справі № 160/9513/18, з урахуванням як змісту висновку моніторингу, так і неправильного зазначення відповідачем норми, на підставі якої слід усувати порушення, а також недоцільності публікування документів щодо публічної закупівлі з огляду на фактичне виконання укладеного договору про закупівлю.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Верховним Судом у постанові від 10.12.2019 в адміністративній справі № 160/9513/18 не надано аналізу норм матеріального права та не зроблено висновку щодо суті їх застосування, що могло б бути враховано судом апеляційної інстанції під час розгляду даної справи».

Приклад 7

Відповідно до постанови Третього апеляційного адміністративного суду по справі № 160/12925/19 від 09.07.2020 [15] суд апеляційної інстанції зазначив, що матеріали справи дають підстави вважати, що замовник після одержання висновку здійснював заходи щодо усунення вказаних порушень, тобто розумів його зміст, і відхилив апеляційну скаргу замовника.

Коментар автора. Варто зауважити, що поступово практика судів першої та апеляційної інстанції щодо застосування позицій Верховного Суду, які викладені у постанові від 10.12.2019 в адміністративній справі № 160/9513/18 [7], змінюється на користь замовників. Наприклад, у практиці Третього апеляційного адміністративного суду за першу половину 2021 року помітна зміна підходу до застосування вищевказаної постанови. Так, правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 10.12.2019 по справі № 160/9513/18 [7], була застосована суддями Третього апеляційного суду під час винесення таких постанов: по справі 160/1935/20 від 27.01.2021, [16] по справі 160/2951/20 від 17.02.2021 [17], по справі 160/9175/20 від 06.04.2021 [18], по справі 160/7195/20 від 12.05.2021 [19].

А якщо договір укладено до винесення висновку ДАСУ?

Трапляються ситуації, коли висновок ДАСУ надходить після проведення процедури закупівлі, а можливо, і після фактичного виконання договору про закупівлю, укладеного за результатами проведених торгів. У таких випадках висновки можуть містити, на перший погляд, чіткі та однозначні зобов’язання щодо усунення порушень, наприклад: «ДАСУ зобов’язує здійснити заходи щодо розірвання договору про закупівлю» або навіть «ДАСУ зобов’язує розірвати договір про закупівлю». У такій ситуації варто відразу оскаржувати висновок ДАСУ до адміністративного суду, з огляду на нижченаведену судову практику.

Приклад 8

У постанові Верховного Суду по справі № 520/646/19 від 27.05.2021 [20] вказується, що аналіз правових норм дає підстави для висновку, що зважаючи на основні завдання ДАСУ, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених під час проведення цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас повноваження ДАСУ в процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки з огляду на положення Закону та Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику.

Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідками такого порушення. Водночас норми законодавства зобов’язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення у разі потреби деталізувати суть порушення та обставини його допущення. 

Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про наявність підстав для скасування висновку ДАСУ, оскільки частина виявлених під час моніторингу порушень не знайшла підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів у цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Верховним Судом також взято до уваги ту обставину, що перевірку проведено майже через шість місяців після торгів, завершених у червні 2018 року, договір, укладений з переможцем торгів, повністю виконаний сторонами до дати прийняття відповідачем наказу про проведення моніторингу і в оскаржуваному висновку відсутні будь-які зауваження щодо його правомірності. Крім того, враховуючи наслідки моніторингу у вигляді відміни торгів, договір за якими вже виконано до проведення перевірки, суд за установлених у цій справі обставин вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати.

Приклад 9

Під час оскарження висновку ДАСУ після укладення договору про закупівлю з переможцем закупівлі важливою є правова позиція, викладена Верховним Судом у постанові по справі 160/12925/19 від 28.01.2021 [21], де зазначається, що колегія суддів бере до уваги, що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

У разі надходження висновку ДАСУ після укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі замовнику слід звертатись до суду з позовом про оскарження висновку. У позовній заяві необхідно зазначати посилання на вищевказану практику Верховного Суду.

Висновки Верховного Суду є окремим джерелом права, тому необхідно слідкувати за новими постановами з конкретних питань та використовувати актуальні позиції під час оскарження висновку.

Висновок

Згідно з актуальною судовою практикою, ситуація, коли у висновку ДАСУ чітко не зазначено способу усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, недопустима. Замовник не повинен самостійно визначати спосіб виконання зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки такі дії можуть призвести до нових порушень законодавства.

У разі отримання висновку, який не містить чітких зобов’язань щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, замовнику необхідно користуватись своїм правом на роз’яснення змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Якщо висновок не містить чіткого, конкретного заходу (варіанта поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень, він є незаконним, а отже, його необхідно оскаржувати. Під час оскарження висновку замовнику необхідно дотримуватись строків, встановлених частиною 10 статті 8 Закону, та відстоювати свою позицію навіть в разі програшу в суді першої чи апеляційної інстанції.

Звертаємо увагу замовників на те, що висновки ДАСУ не наділяють сторони правом одностороннього розірвання договору про закупівлю, якщо самим договором про закупівлю не передбачено інше. Одностороннє розірвання договору про закупівлю можливе лише у випадках, передбачених законодавством та самим договором про закупівлю. Отже, враховуючи наведену судову практику, висновки, в яких міститься зобов’язання розірвати договір про закупівлю (або вчинити дії, необхідні для його розірвання), не відповідають вимогам законодавства.

Також на порталі RADNUK.COM.UA уже опубліковані такі допоміжні матеріали щодо цієї теми: