Війна зупинила багато економічних процесів в Україні, у тому числі у сфері публічних закупівель. Змінилися законодавство, алгоритм дій закупівельників, замовникам доводиться розривати договори про закупівлю, укладені раніше, і при цьому для багатьох із них стає все складніше знайти потрібних постачальників. Саме тому надзвичайно важливо зберегти господарські відносини з тими постачальниками, що ще мають можливість забезпечувати потребу замовника, навіть якщо це відбуватиметься із затримкою.
Розглянемо, як замовнику не розривати договір про закупівлю, а призупинити виконання зобов’язань за ним до часу, коли учасник зможе повернутися до роботи.
Чи можна призупинити дію договору про закупівлю?
Договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон)).
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім окремих випадків, передбачених частиною 5 статті 41 Закону.
При цьому, відповідно до частини 1 статті 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України (далі — ЦКУ та ГКУ) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 180 ГКУ зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.
Такий договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Водночас при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Тож, строк дії договору є істотною умовою договору про закупівлю. Строк дії договору про закупівлю може бути змінено, наприклад продовжено. Водночас зобов’язання за договором про закупівлю повинні виконуватися у період дії договору про закупівлю. Коли строк дії договору про закупівлю закінчиться, зобов’язання за ним можуть виконуватися тільки в тих межах, що окреслені договором про закупівлю, наприклад у частині фінансових розрахунків чи гарантійного терміну.
Тому говорити про призупинення дії договору про закупівлю буде неправильно, адже мова про призупинення виконання зобов’язань сторонами договору, що відбувається у періоді дії договору про закупівлю. Проте досить часто у тексті договорів про закупівлю можемо зустріти формулювання саме про призупинення дії договору про закупівлю. У цьому випадку все-таки слід розуміти, що йдеться про призупинення виконання зобов’язань за таким договором про закупівлю.
Важливо: призупинення може бути обумовлено тільки тими умовами, що передбачені в договорі про закупівлю (наприклад, відповідні умови передбачені в розділі «Форс-мажор»), і означає тимчасове припинення виконання договору про закупівлю. Воно може бути в порядку та на умовах, що передбачені договором про закупівлю, а у разі відстуності таких — за згодою сторін, що може бути оформлено додатковою угодою.
Варто зауважити, що перелік підстав, на яких може ґрунтуватися рішення про призупинення виконання зобов’язань за договором, має бути вичерпним.
Відповідальність за невиконання зобов’язань за договором про закупівлю без їх призупинення
Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов’язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов’язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено іншого. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що сталися під час дії договору.
Якщо постачальник, сторона договору про закупівлю, може виконувати свої зобов’язання належним чином, він повинен це робити. Їх невиконання є правопорушенням у сфері господарювання зі сторони учасника, а це є підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин.
Важливий нюанс: учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов’язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. Замовнику слід ураховувати, що доводити вжиття належних заходів для недопущення такого порушення має учасник.
Відповідно до частини 2 статті 218 ГКУ, у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб’єкт господарювання за порушення господарського зобов’язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов’язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов’язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов’язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Таким чином, дія непереборної сили (форс-мажорних обставин) є підставою для невиконання господарського зобов’язання, тобто порушення умов договору без притягнення до відповідальності.
Порядок призупинення виконання зобов’язань за договором про закупівлю
Відповідно до листа ТПП від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, ТПП на підставі статей 14, 14¹ Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР (далі — Закон № 671), Статуту ТПП України засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».
Відповідно до статті 14 Закону № 671 форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, зокрема: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.
ТПП своїм листом підтвердила, що зазначені обставини (воєнний стан) з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами для суб’єктів господарської діяльності та / або фізичних осіб по договору, окремим податковим та / чи іншим зобов’язанням / обов’язком, виконання яких / -го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання, відповідно, яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Частиною 1 статті 627 ЦКУ визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Приписами частин 2 та 3 статті 6 та статті 627 ЦКУ встановлено, що сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов’язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Окремою думкою ВП ВС від 01.06.2021 у справі № 910/12876/19 було зазначено, що свобода договору, як одна з принципових засад цивільного законодавства, є межею законодавчого втручання у приватні відносини сторін.
Необхідно зазначити, що свобода договору передбачає не лише право сторін вільно виявляти волю на вступ у договірні відносини, але включає також можливість визначати зміст договору, у тому числі і визначати способи забезпечення договірних зобов’язань та гарантії прав сторін. Така свобода обмежується рамками чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін повинні відповідати вимогам розумності, добросовісності та справедливості.
ГК України передбачає широку свободу сторін при укладенні господарських договорів, з урахуванням того, що суб’єкти господарювання є рівними за своїм правовим статусом.
Маємо висновок: сторони, керуючись принципом свободи договору, за взаємною згодою мають право визначати штрафні санкції, їх кількість, вид, розмір та види порушення зобов’язання, за якими застосовується неустойка тощо.
Таким чином, сторони можуть погодити і умови, за яких відповідні санкції не застосовуватимуться. Тож, сторони договору повинні визначити відповідний порядок дій у разі настання форс-мажорних обставин у договорі, зокрема умови призупинення виконання зобов’язань за договором у разі настання форс-мажорних обставин.
Порада: для сторін дуже важливо детально визначити та описати в договорі про закупівлю процес застосування форс-мажору як для призупинення виконання зобов’язань за договором про закупівлю, так і для його розірвання (у договорі щодо розірвання слід погодити форму такої відмови, спосіб її повідомлення іншій стороні, момент, з якого договір про закупівлю вважатиметься розірваним).
Приклад
11.1 Сторони погоджують, що у разі настання форс-мажору виконання зобов’язань за цим договором про закупівлю може бути призупинено на 20 календарних днів, а в разі існування форс-мажору більше місяця кожна із сторін вправі відмовитися від цього договору про закупівлю в односторонньому порядку шляхом повідомлення однієї Сторони іншої Сторони на офіційну електронну адресу такої Сторони.
Важливо, щоб умови договору про закупівлю містили положення про строк повідомлення іншої сторони про настання форс-мажору, адже наявність листа ТПП не засвідчує, що форс-мажорні обставини настали саме для цього учасника. Зазначаючи строк повідомлення про настання форс-мажорних обставин, потрібно орієнтуватися, що при зазначенні строку в днях доцільно вказувати робочі чи календарні дні. Порушення цих строків постачальником може призвести до визнання порушення ним господарських зобов’язань. Але є нюанс: якщо умови договору про закупівлю містили строк і форму повідомлення про настання форс-мажорних обставин для сторін, а також порядок їх дій у разі наявності таких обставин, сторони договору можуть обмежитись таким повідомленням.
У цьому разі виконання зобов’язань за договором про закупівлю буде призупинено на відповідний термін, визначений у договорі про закупівлю. Важливо також, щоб договір містив умови про строк та спосіб повідомлення про припинення дії форс-мажору. Якщо в подальшому учасник зможе повернутися до виконання своїх зобов’язань за договором про закупівлю, то він виконуватиме їх згідно з умовами укладеного договору про закупівлю.
Якщо ж для їх виконання сторонам договору про закупівлю потрібно буде змінити строк дії договору про закупівлю, то вони можуть внести зміни до договору про закупівлю та укласти додаткову угоду. Підставою для цього може бути пункт 4 частини 5 статті 41 Закону, а саме продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Завантажте на майбутнє на порталі RADNUK.COM.UA приклад додаткової угоди щодо внесення змін до договору про закупівлю згідно з п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Договір також повинен містити умови про права сторін у разі дії форс-мажору понад визначений у договорі про закупівлю строк, наприклад, сторони можуть домовитись, що такий договір може бути розірвано в односторонньому порядку без згоди іншої сторони.
Чи може замовник до вже укладеного договору про закупівлю додати умови щодо призупинення?
Якщо ж договір про закупівлю не містив чітко визначених умов щодо призупинення його дії у разі настання форс-мажорних обставин, сторонам доведеться внести до нього зміни і закріпити їх додатковою угодою. Слід врахувати, що зміни істотних умов договору про закупівлю, укладеного до воєнного стану за результатами проведення процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі, можуть відбуватися тільки за наявності підстав, визначених у частині 5 статті 41 Закону.
Тож, якщо замовник у договорі про закупівлю визначив істотними умови про виконання зобов’язань учасником, йому доведеться враховувати підстави для їх зміни.
При зміні істотних умов договору про закупівлю замовник повинен оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про відповідні зміни. До неістотних умов договору про закупівлю Закон вимог щодо оприлюднення не встановлює.
Тож, замовнику важливо визначити, які умови є істотними, а які ні, в укладеному договорі про закупівлю.
Висновок
У разі, коли учасник не може виконувати зобов’язання за договором про закупівлю через дію воєнного стану, замовнику не обов’язково розривати договір про закупівлю з таким учасником, адже більшість таких договорів про закупівлю укладено за результатами тендерів, і після війни для їх укладення знадобиться час. Замовник може скористатися умовами договору про закупівлю про форс-мажорні обставини і призупинити виконання зобов’язань за таким договором про закупівлю. Завантажте приклад додаткової угоди про призупинення дії договору про закупівлю.
У подальшому, після перемоги, замовник зможе відновити виконання таких зобов’язань і за потреби внести зміни до такого договору та продовжити строк його дії та виконання зобов’язань.
Але якщо ви є замовником бюджетної сфери і маєте діючі / призупинені зобов’язання за договором про закупівлю, то зареєструвати в органах казначейського обслуговування договір за аналогічним предметом закупівлі, який було укладено згідно з Постановою № 169, може бути проблематично. У такій ситуації рекомендуємо звернутися до органів казначейського обслуговування з метою отримання уточнень та роз’яснень щодо цього.
Додатково читайте на порталі RADNUK.COM.UA: