Порядок внесення змін до договорів, укладених без використання ЕСЗ за підпунктами 13 та 15 пункту 13 Особливостей

У цій статті ви дізнаєтесь, чи потрібно керуватись пунктом 19 Особливостей під час внесення змін до договору про закупівлю, який укладено згідно з підпунктами 13 та 15 пункту 13 Особливостей.

За загальним правилом, усі надпорогові закупівлі (тобто від 1,5 млн грн для робіт, від 200 тис. грн для послуг з поточного ремонту та від 100 тис. грн для всіх інших послуг і товарів на рік) мають здійснюватися через процедуру відкритих торгів з особливостями.

Однак пунктом 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), встановлено ряд винятків, за яких дозволяється укладати прямі договори без застосування електронної системи закупівель (далі — ЕСЗ).

Так само, за загальним правилом, усі договори про закупівлю, у т. ч. й ті, що укладені за вищезгаданими винятками, не можуть змінюватися після їх підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, прямо передбачених у пункті 19 Особливостей. Однак і з цього загального правила є свої винятки, а саме: положення пункту 19 Особливостей не стосуються договорів про закупівлю, укладених відповідно до підпунктів 13 та 15 пункту 13 Особливостей. Ідеться про такі договори:

13) здійснюється закупівля товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури;

15) здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для проведення заходів, спрямованих на забезпечення захисту об’єктів підприємств, установ та організацій електроенергетичного, ядерно-промислового, вугільно-промислового, нафтогазового комплексів та об’єктів критичної інфраструктури підсектору залізничного транспорту сектору транспорту і пошти, у тому числі для організації захисту їх працівників у частині будівництва, створення та облаштування об’єктів фонду захисних споруд цивільного захисту, для відновлення зруйнованих або пошкоджених внаслідок збройної агресії Російської Федерації таких об’єктів, а також для проведення першочергових аварійно-відбудовних робіт на об’єктах залізничної інфраструктури та ремонту тягового і рухомого складу.

Як розуміти цей виняток: як дозвіл на вільну зміну умов договору відповідно до положень ЦКУ та ГКУ, чи, навпаки, як заборону на будь-яку зміну умов уже укладених договорів, або ж як вказівку на застосування положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон)?

Чи розповсюджуються вимоги пункту 19 Особливостей на договори, що укладені згідно з підпунктами 13, 15 пункту 13 Особливостей

Одразу зазначимо, що про заборону на зміну істотних умов таких договорів взагалі не йдеться. На це прямо вказує абзац 36 пункту 13 Особливостей, відповідно до якого у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, укладеного відповідно до підпунктів 13, 15 цього пункту, протягом трьох робочих днів з дня їх внесення до договору про закупівлю замовник розміщує в електронній системі закупівель такі зміни до договору про закупівлю, що автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель через 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні.

Отже, висновок № 1: сторони договору про закупівлю, укладеного відповідно до підпунктів 13, 15 пункту 13 Особливостей, мають право змінювати його істотні та інші умови.

Чи розповсюджуються вимоги частини 5 статті 41 Закону на договори, що укладені згідно з підпунктами 13, 15 пункту 13 Особливостей

Якщо пункт 19 Особливостей на такі договори не поширюється, то чи підлягає застосуванню частина 5 статті 41 Закону щодо підстав та умов внесення змін до договору про закупівлю? На наш погляд, ні, не підлягає, і ось чому.

Відповідно до пункту 3-7 розділу Х Закону на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України “Про введення воєнного стану в Україні”» від 24.02.2022 № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3-8 цього розділу.

У свою чергу, нюанси застосування окремих норм Закону визначені пунктом 3 Особливостей, згідно з абзацом першим якого замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Таким чином, на період воєнного часу Особливості мають пріоритет перед Законом. 

Отже, висновок № 2: положення частини 5 статті 41 Закону не застосовуються до договорів про закупівлю, укладених без використання ЕСЗ відповідно до підпунктів 13, 15 пункту 13 Особливостей.

Чи змінюються умови договору, укладеного відповідно до підпунктів 13, 15 пункту 13 Особливостей, згідно з ЦКУ та ГКУ

Оскільки ми виключили два з трьох варіантів відповіді на порушене питання, доходимо висновку № 3: договори про закупівлю, укладені без використання ЕСЗ відповідно до підпунктів 13, 15 пункту 13 Особливостей, можуть вільно змінюватися відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України, однак з урахуванням принципів здійснення публічних закупівель, що визначені у статті 5 Закону, адже за змістом абзацу 1 пункту 3 Особливостей дотримання таких принципів обов’язкове для всіх замовників та в усіх випадках.

Саме керуючись зазначеними принципами публічних закупівель, наполегливо радимо замовникам документувати підстави для зміни істотних умов таких договорів про закупівлю. Адже під час майбутніх заходів державного фінансового контролю аудиторів неминуче цікавитимуть питання, чи не допущено під час зміни істотних умов таких договорів якихось зловживань, які призвели до заподіяння шкоди замовнику чи порушення його прав та/або законних інтересів в інший спосіб.

Відповідно, щонайменше кожна зміна ціни, предмета закупівлі чи строку виконання договору повинні мати розумне та документально підтверджене пояснення. Які це можуть бути документи? Ті самі, якби йшлося про звичайний договір про закупівлю: листи від постачальника, доповідні та/або службові записки, експертні висновки тощо (див. також «Мінекономіки про документи для обґрунтування застосування пункту 13 Особливостей»).

Кожна зміна істотних умов таких договорів про закупівлю має бути розміщена в ЕСЗ протягом трьох робочих днів з дня її внесення до договору. Однак оприлюднені такі зміни будуть лише через 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні (тобто коли Особливості втратять чинність), причому таке оприлюднення має відбутися автоматично. Детальніше про це — у статті «ДП „Прозорро“ про автоматичне звітування за деякими підпунктами пункту 13 Особливостей з 01.09.2024».

Підсумки

1. На зміну істотних умов договорів про закупівлю, що укладені без використання ЕСЗ відповідно до підпунктів 13, 15 пункту 13 Особливостей, не поширюються положення ані пункту 19 Особливостей, ані частини 5 статті 41 Закону.
2. Істотні умови договорів про закупівлю, що укладені без використання ЕСЗ відповідно до підпунктів 13, 15 пункту 13 Особливостей, можуть вільно змінюватися на розсуд їх сторін відповідно до ЦКУ та ГКУ, умов укладеного договору про закупівлю, однак з урахуванням принципів здійснення публічних закупівель, що визначені у статті 5 Закону.
3. Підстави для зміни істотних умов таких договорів доцільно належно документувати для попередження в майбутньому підозр та звинувачень у зловживаннях на шкоду інтересам замовника.

Корисні зразки документів зібрані в категорії «Закупівлі за пунктом 13 Особливостей», а ще більше рекомендацій та порад знайдете в е-книзі «Закупівлі за виключеннями згідно з пунктом 13 Особливостей»: