У кінці календарного року, як і зазвичай, особливої актуальності набуває питання щодо публікації звітів про виконання договору про закупівлю (далі — звітування, звіт), оскільки більшість замовників присвятить їм увесь січень. Тому пропонуємо підготуватись завчасно.
Чи потрібно звітувати за договорами, що укладені за Законом, коли наразі діють Особливості, що передбачені постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178
Перш за все пригадаємо, які саме договори потребують звітування. Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Процедури закупівлі визначені статтею 13 Закону: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог, а також переговорна процедура закупівлі.
Таким чином, за Законом звітування про виконання потребують усі договори про закупівлю, крім тих, що були укладені без використання електронної системи закупівель, тобто тих, за якими оприлюднено звіт про укладений договір.
Чи потрібно звітувати за договорами, що укладені згідно з Особливостями
Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), передбачено, що під час оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю відповідно до Закону інформація про країну походження товару щодо кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі — у разі закупівлі товару — замовником не зазначається.
Крім того, пунктом 17 Особливостей встановлено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої – п’ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей. Стаття 41 Закону врегульовує, зокрема, основні вимоги до договору про закупівлю.
Висновок: рекомендуємо за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей оприлюднювати звіт про виконання договору про закупівлю протягом 20 робочих днів з дня
- виконання сторонами договору про закупівлю або
- закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або
- його розірвання.
Окремо зауважимо, що у разі, якщо предмет закупівлі «локалізований», разом із звітом публікуємо фактичну калькуляцію собівартості товару. Більше про локалізацію — у вебінарі «Знайомимось із тим, що таке локалізація та як її правильно застосовувати в закупівлях».
Виконання сторонами договору про закупівлю
За підставою, вказаною вище, замовник опубліковує звіт про виконання договору про закупівлю до завершення строку його дії. Уповноважені особи часто застосовують цю підставу з міркувань мінімізації ризиків прострочення публікації звіту або зменшення кількості договорів про закупівлю, що потребуватимуть звітування у зв’язку із закінченням строку дії 31 грудня поточного року.
Радимо пам’ятати: після публікації звіту про виконання договору про закупівлю електронна система закупівель блокує можливість вчинення будь-яких подальших дій із таким контрактом.
Приклад
Крім того, у справі № 924/300/19 факт публікації звіту про виконання договору прийнятий як аргумент під час прийняття рішення про відмову у визнанні додаткової угоди укладеною, у випадку, коли укладення такої додаткової угоди було ініційовано під час строку дії договору про закупівлю (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.04.2021 у справі № 924/300/19).
Важливий момент, на який варто звернути увагу, це публікація звітів за договорами, при виконанні яких сума фактично сплачених коштів є меншою, ніж ціна договору про закупівлю. Розглянемо на практиці.
Моніторинг процедури за ідентифікатором UA-2021-07-27-002436-a
Встановлено, що замовником 16.12.2021 надано відповідь на пояснення. Виходячи з наданої відповіді, підрядником ПП «М» виконано роботи по договору про закупівлю від 02.09.2021 № 1 на суму 5 312 838,68 грн.
Відповідно до додаткової угоди від 19.11.2021 № 1 строк дії договору продовжено до 24.12.2021.
Сума укладеного договору становить 6 164 900,00 грн.
Замовником 13.12.2021 оприлюднено в системі звіт про виконання договору про закупівлю.
Слід зазначити, що відповідно до пункту 12 частини 1 статті 10 Закону замовник оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю – протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.
Згідно з вимогами частини п’ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною п’ятою статті 41 Закону.
Відповідно до пункту 9.1 розділу 9 «Інші умови» внесення змін у Договір або розірвання Договору здійснюється шляхом укладання додаткової угоди до договору про закупівлю.
Таким чином, замовником на порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону не оприлюднено додаткову угоду про погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення.
Крім того, розпорядникам бюджетних коштів потрібно звернути увагу, що, відповідно до пункту 2.13 Порядку від 02.03.2012 № 309 «Про затвердження Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України», наприкінці бюджетного періоду необхідно привести зареєстровані бюджетні зобов’язання за спеціальним фондом у відповідність із фактичними надходженнями до цього фонду. Саме з цією метою деякі замовники стають ініціаторами укладення остаточних додаткових угод на приведення показників за укладеним договором про закупівлю до його фактичних даних. Деталі — у статті «Завершення бюджетного року — важливий період у роботі замовників, або Як привести зареєстровані бюджетні зобов’язання до норми».
Закінчення строку дії договору про закупівлю за умови його виконання сторонами
Відповідно до частини першої статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору. Зазначене формулювання законодавця є приводом для дискусій як в частині можливості виконання зобов’язань після закінчення строку дії договору, так і в частині публікації звіту про виконання.
Верховний Суд України ще у 2016 році № 905/2187/13 висловив правову позицію, що за загальним правилом зобов’язання припиняється на підставах, встановлених договором або законом (стаття 598 Цивільного кодексу України, стаття 202 Господарського кодексу України). Перелік цих підстав наведено у статтях 599–601, 604–609 Цивільного кодексу України.
Системний аналіз зазначених норм дає змогу дійти висновку, що закон не передбачає такої підстави для припинення зобов’язання, яке лишилося невиконаним, як закінчення строку дії договору про закупівлю.
Отже, сам факт закінчення строку дії двостороннього правочину, виконання якого здійснено тільки однією стороною, не припиняє зобов’язальних правовідносин сторін цього правочину. Вказана позиція неодноразово наводилась у подальших рішеннях Верховного Суду (справи № 910/9072/17, № 916/628/18, № 910/9167/19, № 910/4921/18).
Існують випадки, коли публікація звіту про виконання договору про закупівлю із цієї підстави не викликає запитань. Так, наприклад, якщо на момент закінчення строку дії договору про закупівлю замовником ще не здійснено оплату, особливо коли ще відсутня інформація відносно остаточного розміру відповідного платежу.
Це пов’язано з тим, що замовник не матиме можливості при формуванні звіту про виконання договору достеменно зазначити суми оплат за договором про закупівлю. Проте існують інші випадки.
Приклад
Законом не встановлено обов’язку замовника публікувати звіт про виконання договору про закупівлю за першою подією, яка настане з визначених пунктом 12 частини першої статті 10 Закону, а також відповідальності за неправильний вибір підстави для публікації звіту про виконання договору про закупівлю.
У разі прийняття рішення щодо звітування після спливу гарантійних зобов’язань за договором, враховуючи що відповідно до статті 42 Закону звіт про виконання договору про закупівлю може містити іншу інформацію, крім тієї, що передбачена Законом, варто долучити до оголошення протокол уповноваженої, у якому описати, що звіт опубліковано з відрахуванням відповідного строку від дати закінчення або виконання гарантійних зобов’язань за договором.
Порада: замовниками на підставі власного переконання, керуючись обставинами реалізації конкретного договору про закупівлю, має прийматися рішення щодо публікації звіту про виконання договору про закупівлю після закінчення строку його дії (за умови його виконання) або після виконання сторонами взятих зобов’язань, або після його розірвання.
Зазначимо, що при використанні таких інструментів аналітики, як bi.prozorro.org, при непублікуванні звіту після закінчення строку дії договору про закупівлю такий договір відображатиметься з приміткою «із затриманням у звітуванні».
Під час прийняття замовником рішення щодо події, з настанням якої публікувати звіт про виконання договору, варто взяти до уваги, що відповідно до статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. І хоча з вищенаведеної позиції Верховного Суду України випливає, що строк дії договору та строк дії зобов’язань не є тотожними поняттями та ці строки не завжди збігаються в часі, на практиці органи державного фінансового контролю при вирішенні питання початку моніторингу процедури закупівлі враховують наявність / відсутність звіту про виконання договору про закупівлю.
Розірвання договору про закупівлю
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду від 08.09.2021 у справі № 727/898/19 визначено, що конструкція «розірвання договору» (статті 651–654 Цивільного кодексу України) охоплює розірвання договору: за згодою (домовленістю) сторін; за рішенням суду; внаслідок односторонньої відмови від договору.
Таким чином, початок перебігу строку на публікування звіту залежить від настання юридичного факту, що підтверджує розірвання договору.
Тож, точкою відліку 20 робочих днів може слугувати дата додаткової угоди про розірвання договору або дата, зазначена у такій додатковій угоді, дата набрання чинності рішенням суду або повідомлення про односторонню відмову від договору. Тому з метою уникнення непорозумінь, у разі наміру замовника включити до проєкту договору про закупівлю права на одностороннє розірвання договору, слід уважно виписати положення договору в частині порядку такого розірвання, строків та доказів, що вважатимуться підтвердженням відповідної односторонньої відмови.
Детальніше про одностороннє розірвання договору читайте в статті «Підстава та процедура розірвання договорів про закупівлю в односторонньому порядку».
Окремо звернемось до звітування за договорами, по яких з тих чи інших причин сторонами не виконувались жодні зобов’язання, а головним чином — не було оплат. Враховуючи, що електронна система закупівель не дозволить опублікувати звіт про виконання договору про закупівлю із зазначенням нуля у графі суми оплати за договором, замовнику варто завчасно, до закінчення строку дії, подбати про розірвання таких договорів, оскільки розірвати можна лише договір, який діє (строк/термін дії якого не закінчився) (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.11.2019 у справі № 910/16750/18).
А про звітування по оборонних закупівлях ми детально розписували в статті «Оборонні закупівлі: три підказки для правильного звітування».
Висновки та рекомендації
- За Законом звітування про виконання потребують всі договори про закупівлю, крім тих, за якими оприлюднено звіт про договір про закупівлю, що укладено без використання електронної системи закупівель.
- Також рекомендуємо за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей оприлюднювати звіт про виконання договору про закупівлю протягом 20 робочих днів з дня 1) виконання сторонами договору про закупівлю або 2) закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або 3) його розірвання.
- Після публікації звіту про виконання договору про закупівлю електронна система закупівель блокує можливість вчинення будь-яких подальших дій із таким контрактом.
- Замовникам на підставі власного переконання, керуючись обставинами реалізації конкретного договору про закупівлю, має прийматися рішення щодо публікації звіту про виконання договору про закупівлю після закінчення строку його дії (за умови його виконання) або після виконання сторонами взятих зобов’язань, або з причини його розірвання.
- Враховуючи, що електронна система закупівель не дозволить опублікувати звіт про виконання договору про закупівлю із зазначенням нуля у графі суми оплати за договором, замовнику варто завчасно, до закінчення строку дії, подбати про розірвання таких договорів, оскільки розірвати можна лише договір, який діє (строк/термін дії якого не закінчився) (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.11.2019 у справі № 910/16750/18).
Успіхів у здійсненні закупівель та зауважимо, що маєте нагоду переглянути закупівельні підсумки листопада-2022 від Академії Радник: