Питання передплатника порталу Радник:
- Потрібна допомога! У постанові Верховної Ради України щодо підтримки оборонно-промислового комплексу йдеться, що рівень прибутку визначається рішеннями КМУ, які були чинними станом на 24.02.2022. Про які акти йдеться? Що означає «та не може бути зменшений державними замовниками», що замовнику, який закуповував по калькуляції ВИТРАТ без прибутку, потрібно зробити ревізію раніше укладених договорів і донарахувати прибуток? Що має зробити оборонний замовник для виконання цієї постанови парламенту?
Відповідь кандидата юридичних наук Анастасії Матвійчук:
- Усі постачальники оборонних закупівель розділилися на два табори: одні виконали вимоги законодавства, насамперед постанови Уряду від 20.03.2022 № 335 «Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 335) і працювали на благо держави, постачаючи свою продукцію (роботи, послуги) за собівартістю, а інші незручні нововведення воєнного часу не виконали, включаючи прибуток у свої оборонні контракти.
До речі, про хронологію нормативного регулювання здійснення оборонних закупівель можна прочитати у статті «Уряд нарешті дозволив включати прибуток до ціни оборонних закупівель».
Верховна Рада України спробувала посприяти врегулюванню ситуації шляхом прийняття постанови від 21.09.2023 № 3388-IX «Щодо підтримки оборонно-промислового комплексу України в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 3388).
Тож, питання № 1: У Постанові № 3388 йдеться, що рівень прибутку визначається рішеннями КМУ, які були чинними станом на 24.02.2022. Про які акти йдеться?
Відповідь. Станом на 24.02.2022 питання ціноутворення в оборонних закупівлях регулювалося двома основними актами:
- Порядком формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.03.2021 № 309, який вказував, що ціна формується на підставі калькуляційних матеріалів за відповідною формулою;
- Порядком планування, формування, особливості розміщення, коригування оборонних закупівель, здійснення контролю та звітування про їх виконання, а також оприлюднення інформації про оборонні закупівлі, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2021 № 363 «Питання оборонних закупівель», згідно з якою національні постачальники могли розраховувати на прибуток у складі ціни у розмірі 1 % витрат на придбання комплектувальних виробів (напівфабрикатів), спецобладнання (спецустатковання), робіт (послуг) в інших суб’єктів господарювання та 30 % решти витрат у складі виробничої собівартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення (без урахування податків і зборів, тобто витрати для цілей визначення прибутку рахувалися, зокрема, без ПДВ).
Питання № 2:Що означає «та не може бути зменшений державними замовниками», що замовнику, який закуповував по калькуляції ВИТРАТ без прибутку, потрібно зробити ревізію раніше укладених договорів і донарахувати прибуток? Що має зробити оборонний замовник для виконання цієї постанови парламенту?
По-перше, зобов’язання Уряду обмежуються умовами державних контрактів. З цього слідує, що жодні додаткові угоди про збільшення цін шляхом донарахування «якогось міфічного недоотриманого прибутку» до раніше укладених договорів укладатися не можуть.
Зрештою, маємо імперативну норму статті 526 Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ), згідно з якою зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
По-друге, постанова Верховної Ради України — це, звісно, нормативно-правовий акт, що має відповідну юридичну силу, однак, як не крути, а положення ЦКУ постанова парламенту не переважить.
Оборонні поставки — це прості договірні зобов’язання, що регулюються цивільним законодавством, з тією лише різницею, що платить за ці поставки держава, а їхній предмет може бути обмежений у цивільному обороті. І саме ЦКУ у статті 4 чітко і вичерпно визначає перелік актів цивільного законодавства, а саме:
- Конституція України, що закладає основи;
- ЦКУ — основний акт цивільного законодавства;
- інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦКУ;
- акти Президента України — але тільки у випадках, встановлених Конституцією України;
- постанови Кабінету Міністрів України — в частині, що не суперечить Конституції України чи закону;
- акти інших органів — виключно у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом.
До чого цей перелік? Дуже просто: постанови Верховної Ради України потрапляють в останню категорію, тобто можуть застосовуватися для регулювання цивільних відносин (у цьому випадку — відносин постачання) виключно у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом. Зрозуміло, що для Постанови № 3388 такого закону не написано.
І ЦКУ у частині 1 статті 203 однозначно і імперативно стверджує: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Тож мораль цієї байки проста: якщо договір у момент укладення суперечив цивільному законодавству, зокрема акту Уряду, наприклад Постанові № 335 в частині протиправного включення до ціни договору прибутку постачальника, то жодна постанова парламенту цей факт змінити не може.
Загальні висновки та рекомендації
Нагадаємо читачам, що згідно з підпунктом 1 пункту 1 Постанови № 335 на період воєнного стану ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору). При цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та ІНШІ витрати виконавця, пов’язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг.
Тобто Уряд дав право включити до ціни контракту абсолютно всі витрати, які постачальник вважає пов’язаними з виконанням замовлення. При цьому відмова від відшкодування витрат виконавця у складі ціни товарів (робіт, послуг), обґрунтованих технічною, технологічною документацією та ОБЛІКОВОЮ ПОЛІТИКОЮ виконавця, не допускалася.
Як бачимо, насправді Уряд гарантував не просто справедливі, а дуже вигідні цінові умови кожному постачальнику, який розуміється на бухгалтерському обліку і грамотно підійшов до формування облікової політики власного підприємства.
Скориставшись положеннями П(С)БО 16 «Витрати», затвердженого наказом Мінфіну від 31.12.1999 № 318, та П(С)БО 11 «Зобов’язання», затвердженого наказом Мінфіну від 31.01.2000 № 20, будь-який (!) оборонний постачальник міг отримати від держави не лише відшкодування абсолютно усіх витрат, але й резерви на розвиток бізнесу. Єдине, чого не давала Постанова № 335, — це дивідендів, що в умовах воєнного стану й обмеженого бюджетного фінансування, є очевидним, виправданим та розумним.
Поглянемо тепер на пункт 1 Постанови № 3388. Парламентарі зобов’язують Уряд гарантувати компенсацію не всіх витрат, пов’язаних з виконанням контракту, а лише ЕКОНОМІЧНО ОБҐРУНТОВАНИХ. Тож першим кроком назустріч охочим скористатися гарантіями Постанови № 3388 мав би стати детальний аналіз обґрунтованості витрат, які вони вписали у калькуляції.
Однак, парламентарі пішли далі, і вимагають, аби рівень прибутку у складі вартості (ціни) державних контрактів (договорів) з оборонних закупівель визначався рішеннями Кабінету Міністрів України, які були чинними станом на 24.02.2022, з урахуванням особливостей, передбачених пунктом 3 цієї Постанови (тобто винятки для безпілотників лишаються), та не може бути зменшений державними замовниками. Саме це зазначено у пункті 3 Постанови № 3388 і саме ця норма, за умови її застосування, створює глобальні ризики для оборонних закупівель.
Зверніть увагу: з урахуванням преамбули до Постанови № 3388, пункт 3 цієї постанови має застосовуватися «на період дії воєнного стану в Україні», тобто, НЕ ЛИШЕ вибірково і ретроспективно — лише щодо тих контрактів, які лишилися незадоволеними результатами перевірок Держаудитслужби, а до всіх договорів, які були та ще тільки будуть укладені в майбутньому! По суті, парламент відміняє дію всіх положень усіх актів Уряду, що так чи інакше стосуються ціноутворення в оборонних закупівлях! І це все «заднім числом».
Чи саме це мав на увазі парламент, ухвалюючи пункт 3 Постанови № 3388 в такій редакції, невідомо. Однак очевидно, що масштаб хаосу, який створить пункт 3 Постанови № 3388 у разі спроби її практичного застосування складно навіть уявити.
Водночас на вебпорталі Верховної Ради України https://zakon.rada.gov.ua/laws/ не міститься жодних вказівок щодо незастосування, для прикладу, положень про визначення ціни державного контракту (договору) на основі розрахунково-калькуляційних матеріалів, які встановлені Порядком планування, формування, особливості розміщення, коригування оборонних закупівель, здійснення контролю та звітування про їх виконання, а також оприлюднення інформації про оборонні закупівлі, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2021 № 363 «Питання оборонних закупівель» (підпункт 1 пункту 3 Постанови № 1275).
Так само немає на сайті парламенту відмітки про зупинення дії пункту 9 Оборонних особливостей № 1275 за умови, що розрахунок ціни договору передбачає прибуток до 25 % собівартості товарів, робіт та послуг, у разі коли виконавець державного контракту (договору) є виробником запропонованого товару, надавачем послуг або виконавцем робіт.
Розраховувати на офіційні роз’яснення, мабуть, не доводиться. Лише час покаже, до якої угоди дійшли державні інституції у своєму тлумаченні Постанови № 3388.
А до того часу, висловлю особисту думку автора, чим керуватися при визначенні допустимого розміру прибутку в оборонних закупівлях: актами законодавства, що відповідають визначеним у статті 4 ЦКУ критеріям, а саме: постановами Кабінету Міністрів України (фактично за раніше укладеними договорами це постанова № 335, наразі постанова № 1275), виданими в межах повноважень та відповідно до закону, допоки інше не встановлено рішенням суду, що набуло законної сили.
За власним бажанням можете придбати електронну книгу «Коментарі до оборонних закупівель», та зафіксуємо корисне чтиво: