Радник у сфері публічних закупівель Відміна ВТ внаслідок дії обставин непереборної сили➤РАДНИК

Підстави для відміни відкритих торгів регламентовані особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості).

Так, згідно з пунктом 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги в разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;
коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.

У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.

У цій статті детально розглянемо підставу відміни відкритих торгів, коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили (підпункт 4 пункту 50 Особливостей). Почнемо з практики.

Приклад 1: чи обов’язково в ТД включати підставу відміни торгів щодо непереборної сили?

Моніторинг ДАСУ від 14.03.2023 закупівлі за № UA-2023-01-05-001270-a

Моніторингом, зокрема, встановлено: пункт 47 Особливостей (прим. ред.: в актуальній редакції пункт 50 Особливостей) містить перелік підстав для відміни замовником відкритих торгів.

Проте у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД відсутні такі підстави, а саме: «скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг» та «коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили», чим не дотримано вимоги підпункту 3 та абзацу 1 підпункту 4 пункту 47 Особливостей відповідно та не враховано вимоги пункту 28 Особливостей.

Коментар до прикладу 1

Замовник у вищезазначеному прикладі включив у свою тендерну документацію лише дві підстави для відміни торгів замість чотирьох, що встановлені Особливостями:

Такі дії ДАСУ вважає порушенням, що може призвести до визнання тендерної документації такою, що не відповідає Закону. При цьому за констатацію такого порушення контролюючими органами передбачено адміністративне стягнення в розмірі 1 700 грн.

Як можна було зробити? Наприклад, так:

Приклад 2: важливість аргументації та документального підтвердження відміни торгів

Рішення АМКУ за оголошенням UA-2022-10-31-004743-a.

Замовник відмінив ВТ у зв’язку з неможливістю здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили. Аргументи такої відміни були по суті того, що ВТ не призвели до конкуренції і зниження ціни (навпаки, призвели до монополізації), а невідміна торгів може призвести до зростання ціни закупівлі та необґрунтованих витрат бюджету.

Колегією встановлено, що під час проведення процедури закупівлі замовник допустив порушення, які на момент прийняття Колегією цього рішення можна виправити шляхом зобов’язання замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

Коментар до прикладу 2

Відміна торгів унаслідок непереборної сили має бути документально підтверджена замовником. Так, у прикладі 2 замовник не надав жодних документів, залізних аргументів, які б підтверджували, що причиною відміни є дійсно обставини непереборної сили.

Поняття «обставини непереборної сили» тотожне форс-мажору.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (частина 2 статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»).

Чому саме вищезазначений Закон? Бо зазвичай саме ТПП України або регіональна торгово-промислова палата видає відповідне документальне підтвердження.

Критеріями форс-мажору, зокрема, є:

надзвичайність таких обставин (мають винятковий характер і перебувають за межами впливу двох сторін). До них можуть відноситись, наприклад, бойові дії, тимчасова окупація, санкції тощо;
непередбачуваність обставин (їх настання або наслідки неможливо було передбачити). Це дуже важливо і актуально саме зараз для компаній, які функціонують у період воєнного стану;
невідворотність (непереборність) обставин (неминучість події / подій та наслідків). Наприклад, підприємство не змогло виконати своєчасно поставку товару через снігові замети. Тут треба звернути увагу, чи не було альтернативного способу виконання поставки, зокрема поїхати іншим шляхом, де замети відсутні;
причинно-наслідковий зв’язок між обставиною / подією і неможливістю завершення процедури закупівлі.

Алгоритм відміни в разі відсутності подальшої потреби

Щоб правильно відмінити процедуру закупівлі, необхідно дотримуватися таких кроків:

правильно встановити підставу для відміни відкритих торгів;
підготувати протокол уповноваженої особи про прийняття рішення про відміну відкритих торгів. Повною мірою описати підстави відміни в протокольному рішенні. З прикладами таких протоколів, наприклад протоколом відміни відкритих торгів через дії обставин непереборної сили, ознайомтесь у розділі «Зразки замовникам за Особливостями з 19.05.2023»;
до протоколу мати в наявності відповідні підтвердні документи, правову позицію, підкріплену нормативно-правовими актами / іншими обґрунтуваннями та документами, які будуть слугувати підтвердженням правомірності прийнятого рішення;
протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначити в електронній системі підстави прийняття такого рішення.

Загальні висновки та рекомендації

Замовник під час відміни торгів має чітко визначити конкретну обставину відміни торгів. Тобто яка з підстав повною мірою відповідає обставинам, що виникли.
При відміні процедури закупівлі доцільно належним чином проаналізувати обставини і описати підстави відміни в протокольному рішенні, а також мати в наявності відповідні підтвердні документи, обґрунтування, правову позицію, підкріплену нормативно-правовими актами / іншими документами, які будуть слугувати підтвердженням правомірності прийнятого рішення.
При оскарженні рішення про відміну торгів мати належне документальне підтвердження правомірності прийняття рішення.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (частина 2 статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні».

Читайте також: