Застосування статті 631 ЦКУ в закупівлях Прозорро важливе, коли замовники мають нагальну потребу в певних товарах, роботах чи послугах, проте не встигають провести закупівлю такого предмета закупівлі, скажімо, через оскарження або ж відмову переможця від укладання договору про закупівлю в останню мить тощо. Частина 3 статті 631 ЦКУ та як її використовувати в закупівлях за Особливостями. Читайте далі.
Частиною 3 статті 631 Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ) передбачено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
У статті розглянемо правомірність застосування статті 631 ЦКУ в закупівлях Прозорро при укладанні договорів про закупівлю згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) з урахуванням Особливостей, які затверджені постановою Уряду № 1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі — Особливості).
Стаття 631 ЦКУ та проведення відкритих торгів і використання каталогів
Абзацом 1 пункту 17 Особливостей передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої – п’ятої, сьомої – дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей.
Так, у пункті 10 Особливостей йдеться про застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та / або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару. А в пункті 13 Особливостей визначені винятки, коли замовник може здійснювати закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу.
У разі застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими Особливостями, та / або використання електронного каталогу для закупівлі товару згідно з пунктом 10 Особливостей та до моменту укладення договору про закупівлю замовник не може остаточно знати, хто саме буде постачальником / підрядником чи виконавцем, тому в замовника не виникають відносини, до яких у подальшому можуть бути застосовані умови частини 3 статті 631 ЦКУ, оскільки підставою для виникнення таких відносин і є здійснення саме конкурентного відбору суб’єкта, що постачатиме товар, надаватиме послугу або виконуватиме роботи з моменту укладення договору про закупівлю.
Також пунктом 5 Особливостей заборонено придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Виходячи з викладеного, застосування сторонами положень частини 3 статті 631 ЦКУ в разі проведення відкритих торгів / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару) не є можливим, оскільки суперечить змісту проведення таких закупівель.
За нагоди пропонуємо ознайомитися зі статтями «Добірка питань-відповідей щодо проведення ЗПП» та «Перелік корисних посилань щодо проведення відкритих торгів за Особливостями».
Стаття 631 ЦКУ та пункт 13 Особливостей
У випадку, коли замовник укладає прямий договір про закупівлю та здійснює закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу, керуючись винятками, визначеними підпунктами 5, 7, 8 пункту 13 Особливостей, сторони можуть встановити в договорі про закупівлю, що його умови застосовуватимуться до відносин між ними, які фактично виникли до його укладення, та застосувати норми частини 3 статті 631 ЦКУ. Зазначене підтверджується консультацією Мінекономіки на запит № 1089/2022.
Нагадаємо, що підпунктами 5, 7, 8 пункту 13 Особливостей передбачено укладання прямого договору про закупівлю та здійснення закупівель без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу у таких випадках:
- роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником; необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу (підпункт 5 пункту 13 Особливостей);
- після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. Закупівля додаткового обсягу товару в того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю (підпункт 7 пункту 13 Особливостей);
- у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі (підпункт 8 пункту 13 Особливостей).
Що стосується використання частини 3 статті 631 ЦКУ за інших підстав, що передбачені пунктом 13 Особливостей, то радимо замовнику звернути увагу на можливі ризики (наприклад, в частині відповідальності, використовуйте шпаргалку уповноваженої особи замовника про відповідальність) та наявне документальне підтвердження замовника, у якого виникла така необхідність.
У будь-якому разі замовник самостійно приймає рішення щодо можливості виникнення правовідносин у результаті застосування частини 3 статті 631 ЦКУ при укладенні договорів про закупівлю, керуючись Особливостями, принципами здійснення публічних закупівель та нормами законодавства в цілому.
З прикладами документів для обґрунтування застосування по кожному підпункту пункту 13 Особливостей з урахуванням останніх змін можна ознайомитися у статтях: «Документи для обґрунтування закупівлі згідно з пунктом 13 Особливостей (частина 1)» та «Приклади документів для обґрунтування закупівлі за виключеннями згідно з пунктом 13 Особливостей (частина 2)».
Частина 3 статті 631 ЦКУ та «допорогові» закупівлі
Для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою ніж 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою ніж 200 тис. грн, робіт, вартість яких є меншою ніж 1,5 млн грн, замовники можуть застосувати зворотну дію в часі, прописавши частину 3 статті 631 ЦКУ в умовах договору.
Висновок
- Під час проведення відкритих торгів / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару) сторони не можуть застосовувати положення частини 3 статті 631 ЦКУ.
- У разі здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу відповідно до винятків, визначених у підпунктах 5, 7, 8 пункту 13 Особливостей, сторони можуть застосувати норми статті 631 ЦКУ. Що стосується застосування статті 631 ЦКУ в закупівлях Прозорро за інших підстав за пунктом 13 Особливостей, то замовник самостійно приймає рішення щодо можливості виникнення правовідносин у результаті застосування частини 3 статті 631 ЦКУ при укладенні договорів про закупівлю, керуючись Особливостями, принципами здійснення публічних закупівель та нормами законодавства в цілому.
- Для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою ніж 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою ніж 200 тис. грн, робіт, вартість яких є меншою ніж 1,5 млн грн, замовники можуть застосувати зворотну дію в часі, прописавши частину 3 статті 631 ЦКУ в умовах договору.
- Не забуваємо про відповідальність. Так, статтею 164-14 КУпАП передбачено накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника за вчинення порушення в частині придбання товарів, робіт і послуг без проведення процедури закупівлі відкриті торги в розмірі 25 500,00–51 000,00 грн. За ті самі дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню, — 51 000,00–85 000,00 грн. При цьому керівник замовника за укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель, може отримати штраф у розмірі 34 000–85 000 грн.
Читайте також електронну книгу на порталі «Радник у сфері публічних закупівель» «Все, що необхідно знати про договори в публічних закупівлях» — це збірка договірної практики з публічних закупівель. Дивіться, як її знайти:
