Продовжуємо аналізувати підстави для відміни відкритих торгів, визначені пунктом 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості).
Про відміну процедури закупівлі через відсутність подальшої потреби читайте у статті «Відміна відкритих торгів у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг за Постановою № 1178» та про відміну тендеру через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства, читайте в матеріалі «Відміна відкритих торгів у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель».
У цьому матеріалі пропонуємо розглянути підставу для відміни відкритих торгів, визначену підпунктом 3 пункту 50 Особливостей — скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг.
Враховуємо підстави для відміни відкритих торгів при підготовці тендерної документації
Почнемо з підготовки тендерної документації. При підготовці умов тендерної документації замовнику варто вказувати всі підстави, визначені пунктом 50 Особливостей для відміни відкритих торгів, наприклад у розділі «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю».
У разі, якщо замовник не зазначить підстави для відміни відкритих торгів або зазначить не всі підстави, Державна аудиторська служба України (далі — Держаудитслужба/ДАСУ) у разі проведення моніторингу може встановити порушення, а саме що тендерна документація складена не у відповідності до вимог законодавства. Наведемо практику моніторингів з цього питання.
Моніторинг UA-M-2023-03-14-000080, оголошення UA-2022-12-29-003348-a
Під час проведення моніторингу Держаудитслужба встановила, зокрема, що пункт 47 (пункт 50 в редакції від 19.05.2023) Особливостей містить перелік підстав для відміни замовником відкритих торгів. Проте в підпункті 1.1 пункту 1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовника відсутня підстава для відміни відкритих торгів, яка передбачена абзацом 1 підпункту 3 пункту 47 (пункт 50 в редакції від 19.05.2023) Особливостей, а саме «скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг», та підстава, передбачена абзацом 1 підпункту 4 пункту 47 Особливостей: «коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили».
З огляду на це та інші порушення Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Така практика ДАСУ є сталою, про що свідчать аналогічні висновки моніторингів UA–M-2023-03-07-000004, оголошення UA-2023-01-05-001963-a; UA–M-2023-03-14-000085, оголошення UA-2023-01-02-002611-a.
Як підтвердити скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг?
При відміні відкритих торгів на підставі підпункту 3 пункту 50 Особливостей замовник має правильно визначити підставу та мати відповідне документальне обґрунтування скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг, яке підтвердить правомірність прийнятого рішення.
Окрім цього, уповноважена особа замовника готує протокол про прийняття рішення про відміну відкритих торгів, у якому детально описує обґрунтування скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг як підставу відміни.
За нагоди можете скористатися зразком такого протоколу про відміну відкритих торгів через скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг.
Яким же документом обґрунтувати скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг? Розглянемо це питання, аналізуючи рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія) щодо оскарження відміни відкритих торгів на підставі підпункту 3 пункту 50 Особливостей.
Приклад 1. Як треба робити! Замовник документально підтвердив та обґрунтував скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг
Рішення № 11098-р/пк-пз, оголошення UA-2023-05-18-010296-a
Замовником відмінено процедуру закупівлі на підставі підпункту 3 пункту 50 Особливостей.
Скаржник не погоджується з рішеннями замовника щодо відміни процедури закупівлі та вважає дії замовника такими, що порушують його права та інтереси, також ці дії порушують норми Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) та Особливостей. Скаржник не вбачає в діях замовника скорочення видатків, вважає, що замовник надумано вчинив дії, які суперечать чинному законодавству, та порушив усі принципи закупівельного законодавства.
Замовник посилається на наказ Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» ( зі змінами) та стверджує, що Слов’янська міська територіальна громада (за кодом UA 14120210000056793) розташована на території можливих бойових дій.
Розпорядженнями начальника військової адміністрації «Про організацію робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації воєнного характеру» та «Про заходи щодо посилення оборони Слов’янської міської територіальної громади в особливий період» на замовника покладено обов’язки з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації у місті.
Відповідно до пункту 1 статті 48 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами. Зобов’язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених Кодексом та законом про державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов’язаннями і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов’язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов’язань не здійснюються.
Враховуючи наявність нагальної потреби в закупівлі дизельного палива та бензину А-95 для господарської діяльності замовника, протокольним рішенням уповноваженої особи № 104 від 06.06.2023 (додаток Г — протокол № 104 від 06.06.2023) було прийнято рішення здійснити закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до підпункту 4 пункту 13 Особливостей згідно з розрахунками щодо середньоденної потреби замовника.
Замовник підтверджує зазначене документами, зокрема, такими як:
- зміни до річного плану закупівель на 2023 рік (файл «Додаток 1 Протокол №104 (1).PDF»);
- розрахунок середньоденної потреби в бензині А-95 та дизпаливі;
- службова записка від 05.06.2023 (розрахунок середньоденної потреби);
- виписки Державної казначейської служби України з рахунків замовника за 07.06.2023, що підтверджують скорочення видатків на закупівлю.
Позиція Комісії: враховуючи викладене та документи, надані замовником, скаржник не довів та документально не підтвердив відсутність підстав для відміни тендеру. Скаржнику відмовлено у задоволенні скарги.
Приклад 2. Як не треба робити! Замовник не довів та документально не обґрунтував правомірність відміни у зв’язку зі скороченням обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг
Відповідно до інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, замовник протоколом уповноваженої особи щодо відміни відкритих торгів з особливостями від 06.06.2023 № 07 відмінив відкриті торги через скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг.
Скаржник просить Комісію зобов’язати замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі. Скаржник зазначає, що в замовника не було жодних причин відміняти процедуру закупівлі. Замовник не надає жодних пояснень та документально не підтверджує, у чому саме полягає скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг. Посилання замовника на скорочення видатків не відповідає дійсності, адже замовником не вносилися зміни до річного плану.
Замовник: на вебпорталі Уповноваженого органу розміщено протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 06.06.2023 № 07, у якому зазначено, зокрема: «…Відповідно до підпункту 3 пункту 54 Особливостей, Замовник відміняє відкриті торги у разі: скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг…». Інших документів замовник не залучив (!).
Позиція Комісії: замовник не довів правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав. Комісія постановила зобов’язати замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
Загальні висновки та рекомендації
Враховуючи наведену практику Комісії, для належного документального обґрунтування відміни через скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг замовнику варто долучати відповідні докази правомірності дій замовника.
Як бачимо з рішення, яке наведено у прикладі 1, такими документами можуть бути зміни до річного плану закупівель, розрахунок середньоденної потреби, розрахунок середньоденної потреби у вигляді службової записки та виписки Державної казначейської служби України, які повною мірою підтверджують скорочення видатків на закупівлю. Одного протоколу уповноваженої особи буде недостатньо.
Пам’ятаємо, що замовник оприлюднює повідомлення про відміну відкритих торгів протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
Замовникам потрібно пам’ятати, що пунктом 50 Особливостей, зокрема, передбачено, що в разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.
У разі, якщо замовник відмінив відкриті торги через скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг і таке рішення було оскаржено в АМКУ, внаслідок чого Комісія вирішила, що замовник документально не обґрунтував правомірність відміни, та зобов’язала замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі, замовник може звернутися до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування такого рішення.
Тож у замовника є можливість уже в судовому порядку надати підтвердні документи та довести правомірність своїх дій. Детальніше про рішення суду, яким було задоволено позов замовника при оскарженні відміни відкритих торгів, читайте у статті «Оскарження в суді рішення АМКУ щодо відміни закупівлі через відсутність подальшої потреби».
Висновок:
- При підготовці умов тендерної документації замовнику варто вказувати всі підстави, визначені пунктом 50 Особливостей для відміни відкритих торгів, наприклад у розділі «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю».
- При відміні відкритих торгів на підставі підпункту 3 пункту 50 Особливостей замовник має правильно визначити підставу та мати відповідне документальне обґрунтування скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі.
- Уповноважена особа замовника готує протокол про прийняття рішення про відміну відкритих торгів, у якому детально описує обґрунтування скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг як підставу відміни.
- До належного документального обґрунтування відміни через скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг можна віднести, наприклад, зміни до річного плану закупівель, розрахунок середньоденної потреби, розрахунок середньоденної потреби у вигляді службової записки та виписки Державної казначейської служби України, які повною мірою підтверджують скорочення видатків на закупівлю.
- Замовник оприлюднює повідомлення про відміну відкритих торгів протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
- Якщо ж Комісія АМКУ вирішила, що замовник документально не обґрунтував правомірність відміни, та зобов’язала замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі, замовник може звернутися до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування такого рішення.
Більше важливої інформації про закупівлі під час воєнного стану читайте на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Воєнний стан».