Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.12.2022 у справі № 640/17391/22
Обставини справи: замовник/позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Держаудитслужби/відповідача, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-003336-b, дата розкриття: 17.01.2022.
Позивач вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-003336-b є необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.
Позиція відповідача: за результатами моніторингу встановлено, що замовник, відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації, зазначив вимогу, зокрема: у разі, якщо учасник, згідно з законодавством, не може накласти кваліфікований електронний підпис (далі — КЕП), виданий відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII, на тендерну пропозицію, то такий учасник надає лист-пояснення. Допускається використання удосконаленого електронного підпису (далі — УЕП) замість КЕП у випадках, що визначені чинним законодавством України (пункт 1 розділу ІІ Додатка 2 тендерної документації).
Згідно з абзацом 2 пункту 2 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.09.2018 № 749, захищений носій особистих ключів — засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки, що призначений для зберігання особистого ключа та має вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на ньому даних від несанкціонованого доступу, безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання. При перевірці підпису учасника ТОВ «А», накладеного на тендерну пропозицію, на сайті https://czo.gov.ua/ у розділі «перевірити підпис» установлено, що тип носія особистого ключа — «незахищений», тип підпису — «удосконалений», сертифікат — «кваліфікований», що свідчить про електронний підпис, який не може вважатися кваліфікованим.
При цьому учасник ТОВ «А» у складі своєї тендерної пропозиції не надав листа-пояснення щодо неможливості накладання кваліфікованого електронного підпису, чим не дотримано вимог пункту 1 розділу III тендерної документації замовника та Додатка 2 тендерної документації. Однак на порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «А» як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
З огляду на встановлені порушення законодавства Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Позиція суду: відповідно до пункту 1 постанови Уряду № 193: «З метою забезпечення доступності електронних довірчих послуг Кабінет Міністрів України постановляє:
Погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі — експериментальний проект).
Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України „Про електронні довірчі послуги“ щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року» (пункт із змінами, внесеними згідно із постановою Кабінету Міністрів України № 227 від 17.03.2021, набула чинності з 23.03.2021).
Отже, з огляду на вимоги абзацу 2 пункту 1 Постанови № 193 удосконалений підпис на незахищеному носії для приватних суб’єктів господарювання до 05.03.2022 прирівнюється до кваліфікованого електронного підпису на захищеному носії для державного сектору економіки.
Тендерна документація процедури закупівлі UA-2021-ll-15-003336-b відповідно до законодавства України дозволяє використання удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, що, в свою чергу, відображає основну мету забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг на період воєнного стану на території України.
Отже, учасники процедури закупівлі на час виникнення спірних правовідносин могли використовувати УЕП для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, у тому числі для підписання тендерних пропозицій, що не суперечить вимогам законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193.
Отже, учасником процедури закупівлі ТОВ «А» на власну тендерну пропозицію накладено саме УЕП на кваліфікованому сертифікаті, що не суперечить чинному законодавству України та вимогам тендерної документації замовника. З огляду на зазначене лист-пояснення від учасника процедури закупівлі ТОВ «А» замовником не вимагається.
Учасник ТОВ «А» в даному випадку мав можливість підписувати свою пропозицію удосконаленим електронним підписом. За таких обставин висновок контролюючого органу щодо порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону в процедурі закупівлі UA-2021-11-15-003336-b є безпідставним.
Керуючись статтями 77, 90, 139, 241–246, 255, 293, 296–297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішив адміністративний позов задовольнити, визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-003336-b, стягнути на користь позивача судові витрати, пов’язані зі сплатою судового збору, в розмірі 2 481 грн за рахунок Держаудитслужби.
У матеріалі «Використання УЕП продовжено до 30.04.2023» ми писали, що Кабінет Міністрів України постановою №1423 від 23.12.2022 «Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 25 березня 2020 р. № 338 і постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236» продовжив карантин та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до 30.04.2023. При цьому пунктом 6 частини 24 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 передбачено, шо на період дії карантину (який постановою №1423 від 23.12.2022 продовжено до 30.04.2023) тимчасово дозволяється: використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа. Таким чином, до 30.04.2023 продовжено не лише карантин, а й використання УЕП. З огляду на викладене радимо замовникам до 30.04.2023 не встановлювати у тендерній документації вимогу щодо накладання виключно КЕП, наприклад вимогу накладання електронного підпису можна сформулювати таким чином: «…тендерна пропозиція учасника повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим електронним підписом (УЕП)».
Щоб не припуститися помилок, замовники можуть скористатися прикладом Тендерної документації (за Особливостями).
За нагоди також читайте:
«Щодо електронного підпису та уповноваженої особи»;
«Судова практика щодо КЕП та УЕП»;
«Забезпечення виконання договору як безпідставно набуті кошти: практика суду»;
«Збірник судових рішень» дуже легко знайти на порталі в розділі «Книги»:
Більше важливої інформації про закупівлі під час війни читайте на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Воєнний стан».