У матеріалі наведемо практику Державної аудиторської служби України (далі — Держаудитслужба/ДАСУ) щодо застосування пп. 2 п. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), розглянемо типові порушення, яких найчастіше припускаються замовники при погодженні зміни ціни за одиницю товару.
Підпункт 2 пункту 19 Особливостей
Спершу згадаємо норму пп. 2 п. 19 Особливостей, якою передбачено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до п.п. 10 і 13 (крім пп. 13 п. 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Пропонуємо скористатися зразком додаткової угоди за підпунктом 2 пункту 19 Особливостей.
Посилання на нечинну норму законодавства
Моніторинг UA-M-2023-04-27-000055, оголошення UA-2023-03-02-007865-a
Під час моніторингу встановлено, що пп. 2 п. 3.5 розділу договору про постачання товару містить підставу для внесення змін до істотних умов договору такого змісту: «Збільшення ціни за одиницю товару пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії».
При цьому пп. 2 п. 19 Особливостей передбачена підстава для внесення змін до істотних умов договору такого змісту: «Погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».
З огляду на це та інші порушення законодавства у сфері закупівель Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення установлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені такі порушення.
Непідтвердження рівня цін на момент укладання договору про закупівлю та на момент укладення додаткової угоди
Після аналізу інформації під час моніторингу, зокрема, встановлено, що 02.05.2023 між замовником та ТОВ «П» укладено додаткову угоду № 1 на збільшення ціни за одиницю товару на підставі цінової довідки Торгово-промислової палати № 15.06-07/70 від 28.04.2023, проте вказана цінова довідка містить інформацію про середню роздрібну ринкову вартість дизельного палива в Україні станом на 27.04.2023 та не містить інформації про коливання ціни дизельного палива на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю до укладення додаткової угоди від 02.05.2023 № 1.
Аналогічно між замовником та ТОВ «П» укладено додаткову угоду від 03.08.2023 № 3 на збільшення ціни за одиницю товару на підставі цінової довідки Торгово-промислової палати № 15.06-07/119 від 24.07.2023, яка містить інформацію про середню роздрібну ринкову вартість дизельного палива в Україні станом на 24.07.2023, проте інформація про коливання ціни дизельного палива на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю до укладення додаткової угоди від 03.08.2023 № 3, у вказаній довідці відсутня.
Таким чином, надані замовником пояснення документально не підтверджують коливання ціни такого товару на ринку та не обґрунтовують збільшення ціни за одиницю товару відповідно до вимог пп. 2 п. 19 Особливостей.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель Держаудитслужба зобов’язує вжити заходів у встановленому законодавством порядку, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «П» щодо повернення зайво перерахованих коштів у розмірі 2 294 653,20 гривень внаслідок необґрунтовано внесених змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю дизельного палива, а також вжити заходів (зокрема, шляхом проведення роз’яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пп. 2 п. 19 Особливостей.
Зазначення підпункту 2 пункту 19 Особливостей в разі, якщо предмет закупівлі не товар
Моніторингом, зокрема, встановлено, що в проєкті договору (додаток 3 до тендерної документації) та, відповідно, у договорі про закупівлю замовником встановлено порядок зміни істотних умов договору відповідно до пп. 2 п. 19 Особливостей.
Однак нормами пп. 2 п. 19 Особливостей зміна ціни за одиницю товару передбачена лише для такого предмета закупівлі, як товар. Згідно з річним планом закупівель та відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів і тендерної документації предметом закупівлі є поточний ремонт.
З огляду на встановлені порушення законодавства Держаудитслужба зобов’язує привести у відповідність умови договору відповідно до вимог чинного законодавства шляхом внесення змін до договору з урахуванням положень Цивільного та Господарського кодексів України, врахувати виявлені порушення та дотримуватися вимог пп. 2 п. 19 Особливостей під час складання тендерної документації.
Підсумуємо найважливіше:
- Замовник має бути уважним та не допускати встановлення нечинних норм у проєкті договору, що є додатком до тендерної документації, та, як наслідок, укладання договору про закупівлю з нечинними нормами законодавства, зокрема зазначати чинну редакцію пп. 2 п. 19 Особливостей.
- У разі збільшення ціни за одиницю товару документ, який підтверджує рівень цін (наприклад, довідка ТПП), має підтверджувати коливання ціни товару та містити інформацію про ринкову ціну предмета закупівлі станом на момент укладання договору про закупівлю та станом на момент укладення відповідної додаткової угоди. Якщо ж документ, який підтверджує рівень цін, не містить такої інформації, це вважається порушенням, тобто замовник документально не підтверджує коливання ціни товару на ринку та не обґрунтовує збільшення ціни за одиницю товару.
- ДАСУ вважає, що нормами пп. 2 п. 19 Особливостей зміна ціни за одиницю товару передбачена лише для такого предмета закупівлі, як товар. У разі закупівлі послуг, будівництва або послуг з поточного ремонту пп. 2 п. 19 Особливостей не застосовується. Тому недоцільно встановлювати зазначену норму в проєкті договору/договорі про закупівлю в разі, якщо предмет закупівлі не є товаром.
На порталі є книга «Моніторинг закупівель за Особливостями № 1178» — збірник висновків моніторингу закупівель з практичними порадами та доцільними рекомендаціями за Особливостями:
