Радник у сфері публічних закупівель Нюанси укладення договорів про закупівлю за допомогою електронного цифрового підпису та електронної печатки ➤ Воєнний стан ➤ РАДНИК

Війна змусила всіх нас переоцінити свої життєві пріоритети та змінила погляди на багато речей у повсякденній роботі. Новації, які раніше не так часто використовували закупівельники, у сьогоднішніх реаліях можуть бути єдиним шляхом вирішення багатьох питань у робочому процесі, оскільки ситуації вимагають від закупівельника забезпечувати виробничі потреби замовника в поставці товарів, виконанні робіт та наданні послуг миттєво.

Однак у зв’язку з бойовими діями в багатьох регіонах нашої країни замовники та учасники публічних закупівель практично позбавлені або не завжди мають можливість підписати документи на папері.

Тож далі розберемось із питаннями щодо електронного підписання договорів, використання електронного цифрового підпису та його перевірки та обов’язково розберемо договірні застереження щодо цього.

Форма правочину (договору про закупівлю)

Чинним законодавством України передбачена можливість укладення договору з використанням електронного підпису. Тобто існує можливість уникнути підписання договору «на папері». Можливість існування електронної форми договору передбачена Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 № 851-IV, Законом України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII, Цивільним кодексом України (далі — ЦКУ) та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 205 ЦКУ правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Також передбачено право сторін вибирати форму правочину.

Стаття 207 ЦКУ розкриває вимоги до письмової форми правочину та зазначає, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, або надсилалися ними до інформаційно-телекомунікаційної системи, що використовується сторонами.

Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку. Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів, або іншим чином врегульовується порядок його використання сторонами. Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.

А стаття 639 ЦКУ передбачає, що договір, укладений за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем за згодою обох сторін, вважається укладеним у письмовій формі.

Що з цього слідує? Вищезазначеними нормативно-правовими актами підтверджено визнання укладеними договорів, що підписані за допомогою електронного підпису, а також визначено механізми, способи та порядок укладання таких договорів. Однак слід дотримуватися вимог чинного законодавства щодо форми договору, оскільки недодержання останньої може спричинити ризик настання наслідків, передбачених статтями 215–218 ЦКУ.

Легітимність електронного цифрового підпису при укладенні (підписанні) договорів про закупівлю

Статтею 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII встановлено поняття «електронний підпис» як електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов’язуються і використовуються ним як підпис.

Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 № 851-IV визначає правову природу електронного документа та закріплює, що юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму.

Отже, електронний цифровий підпис — вид підпису, що надає можливість здійснювати підпис документів в електронній формі та за своєю фактичною природою електронним файлом з набором зашифрованих даних для ідентифікації підписанта договору про закупівлю.

Ресурси, на яких можна здійснити накладення електронного цифрового підпису на документ та перевірити наявність електронного цифрового підпису на документі

Перелік акредитованих центрів сертифікації ключів, у яких можна отримати електронний цифровий підпис, є на сайті Міністерства цифрової трансформації України.

На сьогодні існує дуже багато відкритих ресурсів, за допомогою яких кожен замовник може самостійно накласти електронний цифровий підпис та перевірити наявність електронного цифрового підпису на документі.

Наприклад, на сайті Інформаційно-довідкового департаменту ДПС можна підписати документ електронним цифровим підписом, а також перевірити документ на наявність на ньому електронного цифрового підпису. Ті ж самі дії можна здійснити й на сайті Міністерства цифрової трансформації України.

Також на онлайн-сервісі державних послуг «Дія» можна накласти електронний цифровий підпис та перевірити накладення електронно-цифрового підпису.

Вищезазначені ресурси є безкоштовними, однак для більш оперативного підписання та обміну електронними документами, а також їх зберігання зручніше буде використовувати будь-який інший платний ресурс електронного документообігу, наприклад «Вчасно».

Обов’язковість використання електронної печатки при підписанні договору про закупівлю

Відповідно до положень статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII електронна печатка — електронні дані, які додаються створювачем електронної печатки до інших електронних даних або логічно з ними пов’язуються і використовуються для визначення походження та перевірки цілісності пов’язаних електронних даних.

Однак положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними особами – підприємцями» від 23.03.2017 № 1982-VIII запроваджено перехід від обов’язкового до добровільного використання печаток суб’єктами господарювання.

Важливо: накладати електронну печатку на договір про закупівлю чи ні, вирішують виключно сторони договору про закупівлю. Накладення електронної печатки не є обов’язковим.

Накладення електронного цифрового підпису та електронної печатки на першій сторінці та останній сторінці договору про закупівлю має такий вигляд.

Договірні застереження щодо накладення електронно цифрового підпису

У тексті договору про закупівлю слід передбачити положення щодо можливості електронного підписання договору про закупівлю, процедуру обміну електронними даними, належні реквізити сторін, а також зазначити, як саме буде здійснюватися обмін електронними документами та повідомленнями. Усі ці договірні застереження можна реалізувати таким чином.

Приклад 1

Електронні копії документів та електронне листування прирівнюються до оригіналів документів (повідомлень) та не потребують затвердження на матеріальних носіях, папері. Сторони можуть окремо використовувати електронний цифровий підпис, відбитки підписів та печаток, сервіси для обміну електронними документами. Одним із належних видів обміну документами є підписання договору, документів (акти, додатки, первинна документація тощо) Сторонами, у тому числі електронним цифровим підписом, та надсилання іншій Стороні підписаного електронним цифровим підписом примірника документа та / або сканованих копій (фото) підписаних документів уповноваженими особами відповідно до реквізитів договору. Окрім іншого, для обміну повідомленнями та документами Сторони можуть використовувати електронні пошти Сторін, сервіси для обміну електронними документами (vchasno.ua / Вчасно, M.E.Doc), месенджери / застосунки (Viber, WhatsApp, Facebook Messenger).

Приклад 2

Керуючись нормами Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Закону України «Про електронні довірчі послуги», Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Сторони погодили, що підписання цього договору, додаткових договорів до цього Договору, листів, первинних документів уповноваженими особами Сторін може здійснюватися власноручно в паперовій формі або із використанням кваліфікованого електронного підпису в електронній формі. Водночас цей Договір, додаткові договори до нього, первинні документи, які складені в електронній формі та підписані з використанням кваліфікованих електронних підписів уповноважених осіб Сторін, вважатимуться оригіналом та належним підтвердженням господарських операцій.

Приклад 3

Підписуючи цей Договір, Сторони також погодили використання Кваліфікованого електронного підпису в документообігу в межах виконання цього Договору, у тому числі при складанні первинних документів. Сторонами погоджено використання такого кваліфікованого електронного підпису в порядку і на умовах, передбачених чинним законодавством України. Сторони погодили, що додаткові угоди до цього Договору, додатки, які є невід’ємною частиною цього Договору, а також первинні документи на виконання цього Договору будуть складатися Сторонами в електронному вигляді із дотриманням законодавства про електронні документи та електронний документообіг та законодавства про електронні довірчі послуги. У разі складання таких документів в електронному вигляді та підписання їх з використанням Кваліфікованого електронного підпису використання печатки Сторонами не є потрібним. Слова «надати» та «передати», які зустрічаються в тексті цього Договору, передбачають, що такий документ буде переданий / наданий через сервіс ___________________.»

Висновки

Хоча чинне законодавство України і не передбачає обов’язкових вимог щодо зазначення в самому тексті договору про закупівлю, як цей договір буде підписано, але щоб мінімізувати ризики, передбачені статтями 215–218 Цивільного кодексу України, та виникнення питань з боку контролюючих органів, раджу в тексті договору про закупівлю передбачити вищезазначені договірні застереження, зокрема щодо можливості електронного підписання договору, процедуру обміну електронними даними, належні реквізити сторін.

Підписання документів електронним цифровим підписом є найнадійнішим способом ідентифікації підписувача та фіксації волевиявлення, адже за своєю суттю він є набором зашифрованих даних, що ідентифікує особу підписанта.

Накладення електронної печатки на договір про закупівлю є необов’язковим та є виключно способом підсилення ідентифікації підписувача та фіксації волевиявлення.

Електронний документообіг значно спрощує процес підписання та обміну договорами про закупівлю. В Україні існують законодавчі та технічні можливості для організації процесу обміну договорами про закупівлю в електронній формі, проте відповідні умови слід належним чином передбачати в останніх.

Пам’ятайте, що на порталі RADNUK.COM.UA вже є можливість завантажити такі зразки:

Також читайте «Електронний підпис чи печатка: що обрати?» та «Печатка для уповноваженої особи: яка вона та коли потрібна?».