Після прийняття особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), значно збільшився відсоток договорів на закупівлю електричної енергії, які передбачають формульне ціноутворення при закупівлі електричної енергії.
Про це ми, зокрема, писали в статті «Зміна ціни в договорах про закупівлю електричної енергії за правилами воєнного стану», бо саме формульний підхід передбачає чіткий механізм розрахунку визначення вартості (ціни) постачання електроенергії за кожний розрахунковий період (місяць).
У замовників уже на стадії підготовки тендерної документації має сформуватись позиція, яким чином умови проєкту договору про закупівлю, передбаченого тендерною документацією, будуть змінюватись з огляду на волатильні зміни ціни на ринку «на добу наперед» (РДН). Адже всі пункти договору про закупівлю мають корелюватись між собою та відповідати чинним нормативно-правовим актам у сферах публічних закупівель і постачання електричної енергії.
Отже, ціни на ринку «на добу наперед» змінюються:
- щогодинно,
- щоденно,
- щомісячно.
У договорах про закупівлю електричної енергії зазвичай застосовуються погодинні або місячні середньозважені ціни.
У тендерній документації при цьому зазначається індикативний період, відносно якого розраховується коефіцієнт витрат (вартість послуг постачальника) відносно показника РДН, та / або відсоток коливання ціни на ринку у першому місяці постачання.
Отже, вже з першого періоду постачання електричної енергії ціна може відрізнятися від тої, яка була визначена як прогнозована за результатами відкритих торгів. Навіть якщо умовами договору про постачання електричної енергії споживачу не зафіксована прогнозована ціна постачання за 1 кВт*год електричної енергії, вона може розраховуватись шляхом ділення вартості договору на обсяг постачання. І такий показник може бути використаний контролюючими органами для подальшого аналізу виконання умов договору про закупівлю електроенергії.
Після прийняття Особливостей та початку функціонування Prozorro Market збільшилась кількість контрактів, у яких замовники не фіксують прогнозовану ціну постачання 1 кВт*год електричної енергії та не оприлюднюють зміни умов договору. Наприклад, № UA-2023-05-12-004321-a:
Відповідно до частини 1 статті 653 Цивільного кодексу договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.
У частині 3 статті 180 Господарського кодексу України зазначено: при укладенні господарського договору сторони зобов’язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. У частині 4 цієї самої статті також зазначено: умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їхньої якості.
Для договорів постачання електричної енергії споживачу, згідно із підпунктом 5 пункту 3.2.7 ПРРЕЕ, НКРЕКП серед істотних умов договору про постачання електричної енергії називає ціну та / або порядок її розрахунку.
Практика ДАСУ щодо незазначення ціни за одиницю товару
За результатом моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-24-007068-a встановлено, що в договорі відсутня ціна за одиницю товару, визначено лише загальну ціну договору.
Так, пунктом 3 розділу «Ціна договору» передбачено: «3.1. Ціна цього Договору становить 6 240 000,00 грн (шість мільйонів двісті сорок тисяч 00 коп. з ПДВ, що становить 1 040 000 грн 00 коп.). Загальна сума Договору складається із суми всіх видаткових накладних, на підставі яких здійснюється поставка товару за даним Договором окремими партіями, та визначається, виходячи із встановлених цін на продукцію протягом строку дії цього Договору. Сума Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін».
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов, що визначено частиною другою статті 180 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-IV (далі — Господарський кодекс).
Частиною третьою статті 180 Господарського кодексу встановлено, що при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), що передбачено частиною четвертою статті 180 Господарського кодексу.
Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України, що визначено частиною п’ятою статті 180 Господарського кодексу.
Відповідно до частини першої статті 189 Господарського кодексу ціна є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування.
Ціна є істотною умовою господарського договору, що визначено частиною другою статті 189 Господарського кодексу.
Враховуючи вищевикладене, замовником при укладенні договору не дотримано норм частин третьої та четвертої статті 180 і частини другої статті 189 Господарського кодексу в частині недосягнення згоди щодо усіх його істотних умов, чим порушено частину першу статті 41 Закону.
Аналогічної думки ДАСУ дійшло в моніторингу процедури закупівлі:
- електричної енергії вартістю 467 768,40 грн за ідентифікатором UA-2020-12-30-002979-c,
- бензину А-95, дизельного палива вартістю 1 227 000,00 за ідентифікатором UA-2020-02-26-000589-a.
Зрозуміло, що вищезазначена практика є довоєнною і позиція контролюючих органів може бути іншою, утім замовникам, які вибирають шлях закупівель електроенергії без фіксації ціни за одиницю товару, а визначають лише загальну ціну договору про закупівлю, слід мати добре підготовлене правове підґрунтя, щоб вдало відстояти свою позицію.
Також провести закупівлю електричної енергії вам може допомогти Тендерне агентство «Радник» на платній основі: +38 (044) 334 80 72, tenders.kiev@gmail.com.
Більше статей за тематикою — у розділі «Електрична енергія». Також можете завантажити приклад тендерної документації на закупівлю електричної енергії з особливостями.