У реаліях сьогодення, у період дії правового режиму воєнного стану, виникли дві сторони закупівельників. Позиція однієї — це здійснення публічних закупівель з дотриманням норм Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон). Позиція іншої — це здійснення закупівель з дотриманням принципів здійснення закупівель, але керуючись нормами постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 169). І котра зі сторін права? Розберімося.
Юридична сила Закону
Постанова № 169 набула чинності в день її прийняття. Про юридичну силу Постанови № 169 описано в статті порталу RADNUK.COM.UA під назвою «Уряд дав перші вказівки щодо організації закупівель в умовах воєнного стану».
Проте варто зазначити, що відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Простіше кажучи та виходячи з теорії права, в Україні діє ієрархія нормативно-правових актів, кожен з яких має свою величину юридичної сили. Так, основний закон держави, який має найвищу юридичну силу, — Конституція України, нижче — міжнародні договори, ратифіковані Україною, ще нижче — закони України, і ще нижче — підзаконні нормативно-правові акти, такі як постанови Кабінету Міністрів України.
З огляду на цю теорію, Закон має юридичну силу вище, аніж Постанова № 169.
Станом на кінець квітня 2022 року Закон не втратив чинності та його дію не зупинено іншим законом. З метою врегулювання питання здійснення публічних закупівель під час дії правового режиму воєнного стану до Верховної Ради України подано проєкт Закону «Про внесення змін до Закону України „Про публічні закупівлі“ та інших законів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» від 14.03.2022 № 7163. Проте станом на 26.04.2022 цей законопроєкт не розглянуто, відповідно, і не прийнято.
Тобто на рівні Закону не врегульовано положення щодо здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, зокрема з використанням Постанови № 169, як, наприклад, у свій час було врегульовано щодо закупівель товарів, робіт і послуг для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19 (мається на увазі зміни, що були внесені в прикінцеві та перехідні положення Закону в частині здійснення COVID-закупівель).
Тоді який же рівень юридичної сили Постанови № 169?
За роз’ясненням Міністерства економіки України у листі від 04.03.2022 № 3304-04/9225-06, Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
При цьому відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Ураховуючи зазначене, а також статтю 64 Конституції України, Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову № 169, відповідно до якої в умовах воєнного стану здійснюються оборонні та публічні закупівлі.
Державна казначейська служба України дотримується позиції можливості застосування норм Постанови № 169 при здійсненні публічних закупівель, що викладено в листі від 07.03.2022 № 18-07-08/4497.
Відповідно до абзацу 7 пункту 5 частини 1 статті 20 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» від 27.02.2014 № 794-VII Кабінет Міністрів України у сфері національної безпеки та обороноздатності здійснює керівництво єдиною системою цивільного захисту України, мобілізаційною підготовкою національної економіки та переведенням її на режим роботи в умовах надзвичайного чи воєнного стану.
Згідно зі статтею 12-1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII Кабінет Міністрів України в разі введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях:
- працює відповідно до Регламенту Кабінету Міністрів України в умовах воєнного стану;
- розробляє та вводить в дію План запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану в окремих місцевостях України з урахуванням загроз та особливостей конкретної ситуації, яка склалася;
- організовує та здійснює керівництво центральними та іншими органами виконавчої влади в умовах воєнного стану.
Тому з огляду на зміст цих норм, враховуючи повноваження Кабінету Міністрів України в умовах воєнного стану, вбачається, що Постанова № 169 винесена з юридичною силою, прирівняною до законів України.
Це ж трактування відноситься і до використання Постанови № 169 при здійсненні оборонних закупівель.
Варто зазначити, що статтею 30 Закону України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 № 808-IX визначено норми здійснення оборонних закупівель під час дії правового режиму воєнного стану в Україні шляхом застосування процедури закупівлі — спрощений відбір без застосування електронної системи закупівель, відповідно до якої державний замовник укладає державний контракт (договір) з учасником відбору після проведення переговорів з одним або кількома учасниками відбору.
Проте відповідно до абзацу 1 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 оборонні та публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених законами України «Про публічні закупівлі» та «Про оборонні закупівлі».
Тобто за Постановою № 169 державний замовник при здійсненні оборонної закупівлі не застосовує процедуру закупівлі, передбачену статтею 30 Закону № 808, яка по суті цієї норми має застосовуватись в умовах воєнного стану, а укладає прямий договір з дотриманням принципів здійснення оборонних закупівель не використовуючи електронну систему закупівель.
У свою чергу в період воєнного стану державні замовники не в змозі навіть технічно використовувати електронну систему закупівель для здійснення будь-яких закупівель чи оприлюднення інформації.
Тому в будь-якому випадку державні замовники при здійсненні закупівель повинні керуватися Постановою № 169.
Рекомендуємо використовувати в роботі викладений на порталі RADNUK.COM.UA зразок наказу про встановлення переліку та обсягів закупівель товарів, робіт і послуг та інші зразки, перелічені в публікації «Перелік документів, які вже можна завантажити на порталі RADNUK.COM.UA».
Загальні висновки
- Замовники в період воєнного стану можуть закуповувати без процедур закупівель та / або спрощених закупівель, керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану».
- Замовники в період воєнного стану можуть керуватися Законом України «Про публічні закупівлі» до моменту призупинення його дії на законодавчому рівні.
У будь-якому разі рекомендуємо дотримуватись вибраної вами єдиної позиції та в будь-якому разі мати чітке обґрунтування (не)прийнятих рішень. Читайте також публікації: