У цій статті ви отримаєте приклади додаткових угод до кожної з підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю за пунктом 19 Особливостей. Також виокремимо найголовніше, що потрібно знати УО по кожній такій підставі.
Які норми в публічних закупівлях переважно повинні застосовуватися
12.10.2022 Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», яка покликана регулювати публічні закупівлі на період дії воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Згідно з постановою Верховного Суду у справі № 916/1491/17 від 30.01.2018 «Положення Закону України „Про публічні закупівлі“ є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (стаття 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.
Наприклад, якщо спеціальною нормою права заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору про закупівлю, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до істотних умов такого договору про закупівлю поза межами переліку може означати нікчемність таких змін до договору про закупівлю.
Далі розкриємо підстави для внесення змін до договору про публічні закупівлі саме відповідно до постанови № 1178.
Зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника
Якщо договором про закупівлю передбачена така підстава та механізм її реалізації, то сторони договору про закупівлю відповідно до його умов підписують додаткову угоду та зменшують обсяг закупівлі. Водночас у разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору про закупівлю зменшується залежно від зміни таких обсягів.
Під обсягами закупівлі мається на увазі кількісне вираження товарів / робіт / послуг, що закуповуються замовником згідно з договором про закупівлю.
Підтвердженням правомірності застосування цього пункту можуть бути, наприклад, відповідні бухгалтерські документи, з яких випливає факт, що на ці видатки було зменшено фінансування. Зокрема, таким документом може бути кошторис, тимчасовий кошторис, фінансовий план, план асигнувань, план використання бюджетних коштів.
Водночас застосувати цю підставу неможливо в разі закупівлі, наприклад, однієї одиниці відповідного товару (наприклад, автомобіля) або неможливості зменшити обсяг закуповуваної роботи.
Приклад застосування підстави
Звернення зумовлене тим, що під час виконання договору про закупівлю внаслідок внесення змін до кошторису відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 228 від 28.02.2002 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ» було зменшено бюджетні асигнування.
Приклад вдалого застосування підпункту 1 пункту 19 Особливостей
Моніторинг: UA-2022-12-09-021086-a. ДАСУ: надати інформацію та її документальне підтвердження стосовно об’єктивних обставин, що призвели до зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, за договором про надання послуг від 02.01.2023 № 02/01-5 відповідно до додаткових угод від 11.01.2023 № 1 та 02.02.2023 № 2 до цього договору.
Фактично:
- замовник вчасно надав відповідь на запит ДАСУ;
- відповідь обґрунтована;
- вона документально підтверджена (завантажено в ЕСЗ бюджетний запис; декілька відповідних листів з розрахунками вартості робіт; лист з розрахунками очікуваної вартості предмета закупівлі).
Порушень не встановлено!
Погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку
Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей встановлено можливість зміни істотних умов договору про закупівлю у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.
Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення (додаткова угода за підпунктом 2 пункту 19 Особливостей).
Важливо! З буквального тлумачення норми можна зробити висновок, що внесення змін до договору на підставі зміни ціни може стосуватись виключно договору про закупівлю чи поставку товару, а не виконання робіт чи надання послуг.
У процесі проведення публічних закупівель ціна є одним із головних критеріїв оцінки їх ефективності та показником досягнення економії. Саме тому зміна ціни в процесі виконання договору про закупівлі є об’єктом особливої уваги контролюючих та правоохоронних органів.
Суть публічних закупівель зводиться до того, щоб замовник за найнижчу ціну придбав найякісніший товар. У період дії воєнного стану суть публічних закупівель не змінюється, а навпаки, відбувається акцентування на процедурі та підтвердженні необхідності збільшення ціни на товар.
Зміна ціни не має призводити до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції, що, в свою чергу, має результатом необґрунтовані перевитрати (нераціональне витрачання) публічних коштів.
Економічна вигода є суттю економічної діяльності і необхідним елементом конкуренції між суб’єктами господарювання (постанова Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2018 у справі № 910/933/18).
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про публічні закупівлі, Закон).
Ба більше, суди при розгляді справ про визнання недійсними додаткових угод про внесення змін до договору про публічні закупівлі звертають увагу на документальне підтвердження коливання цін.
Суд щодо коливання ціни на ринку
Тому виникає питання, яке ж «документальне підтвердження коливання ціни» має надати сторона.
Так, Національне агентство з питань запобігання корупції у своєму стратегічному аналізі корупційних ризиків «Корупційні ризики під час проведення публічних закупівель в умовах воєнного стану (станом на червень 2023 року) на сторінці 14 зазначає, що «… у положеннях Постанови № 1178 не передбачено визначення поняття „документальне підтвердження“ стосовно збільшення ціни за одиницю товару у разі коливання ціни такого товару на ринку, що дає можливість довільно трактувати незалежність такого підтвердження і спричиняє корупційні ризики під час виконання договору за результатами процедури закупівлі».
У даному аспекті не так важливо, який орган підтвердить ціну та її коливання (Торгово-промислова палата України та її регіональні відділення, ДП «Держзовнішінформ», Державна служба статистики України, судовий експерт, товарні біржі, підприємства-виробники), важлива дата даних про ціни (до укладення договору, після укладення договору, після звернення до споживача).
Крім того, при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну необхідно обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері(!), навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни не є прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (постанова Центрального апеляційного господарського суду від 21.12.2022 у справі № 908/653/22).
Верховний Суд у постанові від 23.01.2020 у справі № 907/788/18 зазначив, що, оскільки чинене законодавство не регламентує вимоги до документального підтвердження коливання ціни на ринку, судова практика виробила такі основні вимоги до документа, а саме:
- повинен місити інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін. Початковою датою більшість вважає дату підписання договору про закупівлю;
- повинен містити результат порівняння цін у гривневому або відсотковому вираженні;
- повинен містити посилання на джерела інформації.
Більше нюансів за цією підставою читайте в е-книзі «Збільшення ціни до 10 % у закупівлях за Законом та Постановою № 1178»:
Покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю
Сторони мають право вносити зміни в договір про закупівлю за умови, що при покращенні предмета закупівлі він буде відповідати вимогам, що передбачені тендерною документацією, функціональні характеристики цього предмета не будуть гіршими, ніж це передбачалось у вимогах тендерної документації, та не призведуть до збільшення ціни, визначеної у договорі про закупівлю (приклад додаткової угоди за підпунктом 3 пункту 19 Особливостей).
Приклад рішення суду з правомірним покращенням якості
Мінекономіки в листі № 3304-04_69987-06 від 24.11.2020 зауважило: якість продукції (послуг, робіт) є економічною категорією. Якість виражається певними властивостями та показниками, які характеризують корисний ефект від використання продукції за призначенням і обумовлюють сферу її використання.
Наприклад, такими показниками є надійність, технологічність, стандартизація та уніфікація, ергономічність, естетичність, транспортабельність, екологічні показники, показники безпеки.
Продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань
Підпунктом 4 пункту 19 Особливостей встановлено можливість зміни істотних умов договору про закупівлю у разі продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (приклад додаткової угоди за підпунктом 4 пункту 19 Особливостей).
Приклад
ДАСУ: встановлено, що до договору про закупівлю вносилися зміни щодо його істотних умов, а саме: додатковою угодою № 1 строк виконання зобов’язань щодо виконання робіт та строк дії договору про закупівлю продовжено до 30.04.2022.
Водночас, враховуючи пояснення та документи, надані замовником 25.04.2023 та 26.04.2023, замовник уклав додаткову угоду № 1 з порушенням вимог пункту 4 частини 5 статті 41 Закону, а саме без наявного документального підтвердження обставин, що спричинили таке продовження.
Висновок: визнати недійсною додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю.
Об’єктивними обставинами, що підтверджують необхідність продовження строку дії договору, можуть бути обставини непереборної сили, однак це не є виключною підставою.
Обставини непереборної сили повинні бути підтверджені документально (постанова Верховного Суду від 15.02.2022 у справі № 910/4532/21).
Таким підтвердженням може бути довідка Торгово-промислової палати України. При цьому Верховний Суд встановив, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов’язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку (постанова від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18 та постанова від 09.11.2021 у справі № 913/20/21).
Тобто навіть наявність довідки ТПП про факт існування форс-мажорних обставин не є однозначною підставою для продовження строку дії договору, а стороні, яка ініціює таке продовження строку дії договору, необхідно довести, як така непереборна сила впливає на виконання ним договору.
Крім того, така обставина, як затримки фінансування витрат замовника, може бути підставою для продовження строку дії договору у випадку документального підтвердження (накази, розпорядження тощо). Це, зокрема, підтверджується моніторингом процедури закупівлі № UA-2021-09-03-003757-b.
Погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг
Сторони договору про закупівлю можуть внести зміни до договору у разі узгодженої в бік зменшення ціни без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт та послуг, у тому числі за одиницю товару (приклад додаткової угоди за підпунктом 5 пункту 19 Особливостей).
У свою чергу, сума договору про закупівлю зменшується пропорційно узгодженому зменшенню ціни, у тому числі у разі зменшення ціни за одиницю товару.
При цьому в Постанові № 1178 не зазначено, що внесення змін до договору на підставі зменшення ціни має бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Водночас замовник самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.
Зміна ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування
Підпунктом 6 пункту 19 Особливостей встановлено можливість зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування — пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.
Пункт 6 частини 5 статті 41 Закону про публічні закупівлі передбачає можливість внесення змін до договору у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування — пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування.
Одночасно Постанова № 1178 розширює положення норм закону та передбачає можливість внесення змін у разі зміни системи оподаткування!
Як зазначено у листі Мінекономрозвитку «Щодо зміни системи оподаткування» № 3302-06/1340-06 від 17.01.2017 та листі ДПС України «Про розгляд листа» № 22622/5/99-99-12-01-16 від 28.12.2016, перехід платника податків зі спрощеної системи оподаткування на загальну систему оподаткування не спричиняє зміну розмірів ставок податків, визначених Податковим кодексом України.
Приклад зміни ставок податків і зборів
Приклад зміни умов щодо надання пільг з оподаткування
Приклад зміни системи оподаткування
Законом скасовано з 01.08.2023 спрощену систему з особливостями оподаткування (2 %), тому перехід на іншу систему оподаткування (спрощена, третя група оподаткування – 5 % чи загальна – 18 %, ПДВ – 20 %) виключно збільшить податкове навантаження платника податків.
Можете завантажити приклад додаткової угоди за підпунктом 6 пункту 19 Особливостей та читайте статтю «Які товари, роботи та послуги можуть закуповуватися без ПДВ з 01.07.2023? Наводимо перелік».
Зміна ціни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед»
Підпунктом 7 пункту 19 Особливостей встановлено можливість зміни істотних умов договору про закупівлю у разі встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (приклад додаткової угоди за підпунктом 7 пункту 19 Особливостей).
Через введення воєнного стану, закриття портів, зменшення валютної виручки неможливо передбачити ризики зміни ціни під час укладення договору. Тому Кабінет Міністрів України у своїй постанові № 1178 відкорегував зазначену підставу на відміну від підпункту 7 частини 5 статті 41 Закону про публічні закупівлі.
Зміни можуть при цьому відбуватись у сторону збільшення ціни або ж у сторону зменшення ціни. Як приклад можливості внесення змін до договору на такій підставі можна навести публічну закупівлю UA-2022-11-18-013814-a:
Так, у публічній закупівлі UA-2022-11-18-013814-a, де замовником є Акціонерне товариство «Укрпошта», сторони, вносячи зміни до договору, у повідомленні про внесення змін до договору про закупівлю зазначили, що на виконання підпункту 7 пункту 19 Особливостей № 1178 сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та визначення ціни поставки товару за розрахунковий місяць здійснюється у разі зміни та на підставі середньозваженої ціни електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН). Зміна ціни РДН підтверджується інформацією з сайту Оператора ринку https://www.oree.com.ua/.
Про зміну ціни на ринку електричної енергії за цим підпунктом читайте в статті «Зміна ціни в договорах про закупівлю електричної енергії за правилами воєнного стану».
Для правомірної зміни ціни договору про закупівлю замовник або учасник, посилаючись на індекс інфляції, мають отримати офіційне підтвердження від Державної служби статистики або її управління у відповідній області або, наприклад, місті Києві.
Індекс споживчих цін — показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання. Він є показником зміни вартості фіксованого набору споживчих товарів та послуг у поточному періоді порівняно з базисним. Індекс споживчих цін обчислює Держстат відповідно до Методологічних положень.
Зміни курсу іноземної валюти. Питання врахування валютних курсів при розрахунку ціни замовник вирішує самостійно з урахуванням цілого ряду чинників, зокрема: типу товару, країни його походження, стану ринку, фінансових можливостей замовника тощо.
При закупівлі неспецифічних товарів, для яких існує постійно діючий ринок, відносно невеликими партіями замовникові недоцільно приділяти окрему увагу коливанням курсу валют, у той час як при багатомільйонних контрактах чи закупівлі унікальних предметів (наприклад, високотехнологічного обладнання) неврахування валютних питань може призвести до завищення ціни предмета закупівлі.
Рекомендуємо зміну ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти використовувати лише за наявності у предметі закупівлі імпортної складової.
Зміна біржових котирувань. Товарна біржа є юридичною особою, що функціонує у формі акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю або товариства з додатковою відповідальністю та провадить професійну діяльність з організації торгівлі продукцією на товарних біржах, професійну діяльність з організації укладання деривативних контрактів на товарних біржах, а також інші види діяльності, передбачені цим Законом.
Виключно на товарній біржі укладаються біржові договори на умовах спот — договори, умови яких передбачають, що фактичне постачання біржового товару заплановано здійснюється в межах найбільшого з таких проміжків часу:
- двох робочих днів;
- проміжку часу, визначеного звичаєм ділового обороту, зафіксованим правилами товарної біржі.
Біржові котирування відображають ринкову ціну на конкретний товар (однак укладення біржової угоди у випадку, коли замовник зобов’язаний застосовувати процедури закупівлі, є неможливим), тому у законодавство й було запроваджено можливість зміни ціни товару після укладення договору про закупівлю на підставі зміни відповідних біржових котирувань.
Ціна товару може бути прив’язана до даних котирувань будь-якої товарної біржі, яка складає такі котирування для відповідного товару. Вибираючи товарну біржу, замовникові слід зважати на ринок, який вона охоплює (місцевий, загальнодержавний, регіональний, світовий), і авторитет такої біржі як інформаційного джерела.
Аrgus — цепровідне незалежне цінове агентство, яке розраховує і публікує цінові котирування, а також аналітичні дослідження про міжнародні товарно-сировинні ринки. У випадку, коли йдеться про показники ARGUS, договір про закупівлю має містити відповідний порядок зміни ціни залежно від котирувань на конкретний предмет та в обумовлений період, або порядок перегляду з певною систематичністю.
Показники Platts — індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб’єктами господарської діяльності. Можливість зміни договірної ціни залежно від показників Platts була запроваджена у вітчизняне законодавство нещодавно — Законом України від 15.09.2015 № 679-VIII «Про внесення змін до деяких законів України у сфері державних закупівель щодо приведення їх у відповідність із міжнародними стандартами та вжиття заходів з подолання корупції».
Зміна регульованих цін (тарифів) і нормативів. Державне регулювання цін, зокрема, регламентують стаття 191 Господарського кодексу України, Закон України «Про ціни і ціноутворення», а також Положення про державне регулювання цін (тарифів) на продукцію виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, роботи і послуги монопольних утворень, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 22.02.1995 № 135.
Державні регульовані ціни відповідно до Закону України «Про ціни і ціноутворення» запроваджують на товари, які мають визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, які виробляють суб’єкти, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку. Державні регульовані ціни можуть запроваджуватися на товари суб’єктів господарювання, які порушують вимоги законодавства про захист економічної конкуренції.
Державні регульовані ціни запроваджують Кабінет Міністрів України, органи виконавчої влади, державні колегіальні органи та органи місцевого самоврядування відповідно до їхніх повноважень у встановленому законодавством порядку.
Зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону
Відповідно до частини шостої статті 41 Закону про публічні закупівлі дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Завантажте також приклад додаткової угоди за частиною 6 статті 41 Закону з урахуванням Особливостей (продовження строку дії договору про закупівлю) та приклад додаткової угоди за частиною 6 статті 41 Закону з урахуванням Особливостей (угода, що укладається після затвердження кошторису).
Дивіться також корисне відео про те, як можна правильно розірвати договір про закупівлю: