Від початку воєнного стану моніторинг закупівель був, по суті, поставлений на паузу: більшість замовників не проводили процедури закупівель у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі, Закон), а користувалися різними спрощеннями і послабленнями, впровадженими Урядом, укладаючи прямі договори та не даючи собі клопоту завантажувати в електронну систему закупівель (далі — ЕСЗ) звіти про їх укладення. Зрозуміло, що моніторинг за такими договорами не здійснювався як із юридичних причин (не передбачено Законом!), так і з суто практичних.
Але з 19.05.2023 набули чинності чергові зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), які повернули моніторинг до життя. Вказаними змінами Особливості були викладені в новій редакції, зокрема пункт 23 отримав таке звучання:
«23. Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель (далі — договір без ЕСЗ, скорочення – А. М.), у порядку, встановленому статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі”. Дані автоматичних індикаторів ризиків застосовуються з урахуванням цих особливостей».
І одразу постало питання: чи здійснюватиметься моніторинг відносно закупівель, проведених чи принаймні розпочатих до 19.05.2023? Позиції, як завжди, розділилися: одні наполягають, що раніше проведені закупівлі отримали імунітет від моніторингу (назвемо їх оптимістами), інші — що моніторингу підлягатиме будь-яка закупівля без використання ЕСЗ, проведена від початку воєнного стану (умовні песимісти), треті, як завжди, шукають істину десь посередні.
Давайте шукати правди разом.
Імунітет від моніторингу, або безпідставний оптимізм
Відповідно до частини 1 статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.
Озброївшись цією нормою, оптимісти категорично стверджують, що, оскільки закупівлі, оголошені до 19.05.2023, завершуються на умовах, на яких вони були оголошені, то й повноваження Держаудитслужби щодо проведення моніторингу поширюються лише на ті закупівлі без використання ЕСЗ, які були розпочаті починаючи з 19.05.2023, тобто з дати набуття цих повноважень.
Однак цей аргумент вельми спірний.
По-перше, закупівля — це двосторонній процес між замовником з одного боку та учасником (у даному випадку — лише одним, адже закупівля без ЕСЗ) — з іншого. Моніторинг не є частиною закупівлі, це зовнішній процес. Тому правило завершення закупівель на умовах, на яких вони були розпочаті, жодним чином не стосується сфери дії повноважень Держаудитслужби на проведення моніторингу. Для наочності проілюструємо прикладами.
Приклад 1
Приклад 2
По-друге, за загальним правилом, різного роду процесуальні / процедурні норми набирають чинності негайно і діють наскрізно. Для наочності можна пригадати останню монументальну зміну процедурних норм у вітчизняному законодавстві — набуття чинності у грудні 2017 року новими редакціями процесуальних кодексів, які підлягали застосуванню негайно і в усіх справах, у тому числі розпочатих за роки до цього.
Такий підхід застосовується в усіх випадках зміни повноважень: ці повноваження застосовуються з певного моменту, однак стосовно усього спектру відносин, на який вони спрямовані. Чи зможе водій, що порушив правила дорожнього руху, ухилитися від відповідальності, мотивуючи тим, що ще вчора патрульна поліція таке не перевіряла або що він отримав водійське посвідчення за попередньої редакції ПДР? Звісно, що ні. От і з моніторингом та сама історія: той факт, що порушення було допущено у період, коли ніхто не контролював дотримання закупівельного законодавства шляхом моніторингу, жодним чином не звільняє від відповідальності за таке порушення і не «ховає» закупівлю від пильного ока аудиторів.
Таким чином, на наш погляд, повноваження Держаудитслужби на проведення моніторингу закупівель, за якими оприлюднюється звіт про договір без ЕСЗ, жодним чином не обмежені лише тими договорами, що були укладені з моменту набуття таких повноважень (тобто з 19.05.2023). Що, власне, не повинно бути сюрпризом для замовника, адже індульгенції на порушення ніхто не видавав, а отже завжди слід бути готовим підтвердити законність здійснених операцій і відповісти за допущені порушення.
Наприклад, у закупівлі панірувальних сухарів (UA-2023-05-04-008471-a) з очікуваною вартістю 65 гривень прийшов моніторинг процедури закупівлі на підставі наказу ДАСУ від 19.06.2023 № 48-з. При цьому звіт без ЕСЗ на закупівлю сухарів оприлюднено 04.05.2023. Щонайменше це говорить про те, що технічно моніторинг може приходити на закупівлі до 19.05.2023.
Не все так чорно, як здається, або безпідставний песимізм
Попри те що повноваження Держаудитслужби на проведення моніторингу дійсно не обмежені кінцем травня 2023 року, певні рамкові обмеження для такого моніторингу таки існують.
По-перше, зі сфери моніторингу випадуть ті договори, за якими не мав публікуватися звіт про договір без ЕСЗ (а таких у хаосі початку воєнного стану було чимало).
По-друге, поза увагою аудиторів залишаться договори, звіти по яких хоча й мали бути оприлюднені, однак замовники скористалися наданим Урядом відтермінуванням, і вирішили оприлюднювати всі звіти по завершенню воєнного стану. Станом на зараз аудитори ці договори просто не побачать, а коли звіти зрештою будуть оприлюднені, то моніторинг у багатьох випадках просто втратить сенс, бо такі договори будуть уже давно виконані, а отже будуть втрачені механізми негайного реагування на допущені замовником порушення, і залишиться вже рахувати збитки та вигадувати механізми їх відшкодування.
Однак це не означає, що ці договори в принципі не зазнають контролю: пам’ятаймо, що повноваження Держаудитслужби не обмежуються моніторингом. Ще існує інспектування (ревізія), державний фінансовий аудит та перевірка закупівель, а для замовників, яких перевіряє Рахункова палата, — аудит у виконанні цього органу відповідно. Допущені порушення, у т. ч. розкрадання, чи інші зловживання можуть бути виявлені в рамках будь-якого з контрольних заходів, і за все доведеться відповісти.
По-третє, органи Держаудитслужби здебільшого ще самі не визначилися з тим, чи витрачати свій час на моніторинг попередніх закупівель, чи зосередитися на поточних. Причина та сама, що ми згадали вище: моніторинг поточних закупівель (на відміну від архівних) дозволяє негайно реагувати на допущене порушення, аби не допустити виконання незаконного договору, тому є найбільш ефективним шляхом реалізації зусиль аудиторів.
За потреби завантажте шпаргалку уповноваженої особи щодо вартісних меж.
Як захиститись, якщо замовник «проти» моніторингу архівних закупівель
Найкращий спосіб запобігти небажаному моніторингу — не порушувати закону, а ще — забезпечувати максимальну прозорість та обґрунтованість власних рішень. Наприклад, складати докладні протоколи уповноваженої особи.
Дуже часто замовники грішать куцими рішеннями уповноважених осіб, з яких ясно лише зміст прийнятого рішення, але не зрозумілі причини та підстави для його прийняття. Тобто протокол буквально зводиться до двох абзаців на тему: «Я такий-то вирішив таке-то».
І за таким же принципом складаються додаткові угоди: «сторони дійшли згоди і т. п.». Зовнішній читач такого рішення (протоколу, угоди тощо) — аудитори чи зацікавлена громадськість — ознайомившись із ним, не зрозуміє, чому саме таке рішення було прийнято. І в результаті з’являться запити моніторингу чи публічної інформації, які надалі можуть розвинутися і в повноцінну ревізію, і в ганебні пости в соцмережах.
Натомість прозорі та належно обґрунтовані рішення/угоди дозволять усім зацікавленим особам самостійно, швидко і без зайвих запитів пересвідчиться в законності закупівлі, не витрачаючи надалі свого часу на безперспективний напрямок досліджень.
Чи спрацює аргумент про незворотність дії закону в часі? — Спробуйте, можливо і спрацює, однак наполегливо радимо застосовувати його у поєднанні з доказами/поясненнями по суті поставлених питань.
У цьому контексті хочемо застерегти замовників від стратегії «то не я винен, то моніторинг безпідставний». Протягом тривалого часу цей підхід активно культивувався в податкових спорах: платники податків, у яких податківці виявили порушення, посилалися на порушення самих контролерів при проведенні перевірки, намагаючись дискредитувати результати контрольних заходів. Однак ця практика давно і надійно відійшла в минуле.
Сьогодні в судовій практиці впроваджено підхід, згідно з яким платник податків не може посилатися на чужі порушення для уникнення відповідальності за власні. І цей же підхід цілком імовірно буде застосовано і в разі спору між замовником/переможцем закупівлі та Держаудитслужбою, адже (без)підставність моніторингу жодним чином не легалізує незаконний правочин.
Читайте також думку начальника юридичного відділу Західного офісу Держаудитслужби Олега Волянського щодо тематики цієї статті в публікації «Нова редакція Особливостей через призму проведення моніторингу закупівель» та ще більше інформації про моніторинги закупівель ви знайде в електронній книзі «Моніторинг закупівель за Особливостями № 1178»:
