Чи законно брати декади для порівняння коливання ціни на ринку електричної енергії, адже розрахунковий період — календарний місяць? Чи не буде вважати прокуратура додаткову угоду недійсною, якщо ріст за декаду більший, ніж за місяць? Обговорюємо далі.
Чи законно брати декади для порівняння коливання ціни на ринку електричної енергії: практика суду
Вочевидь, йдеться про погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору або останнього внесення змін до договору в частині зміни ціни за одиницю товару згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості).
Ні Особливостями, ні іншими нормативно-правовими актами не встановлені вказівки або обмеження щодо періодів, показники яких застосовуються для визначення коливання ціни товару на ринку.
Отже, при обґрунтуванні додаткових угод щодо зміни ціни постачання електричної енергії постачальники можуть пропонувати застосовувати декадні показники середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед».
Такий підхід дозволяє постачальнику оперативно відреагувати на коливання ціни товару на ринку та запобігти або зменшити збитки, пов’язані зі зростанням ціни на оптовому ринку електричної енергії.
Для додаткової аргументації щодо обґрунтованості зміни ціни постачання електричної енергії за укладеним договором пропонуємо ознайомитись із постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.03.2023 у справі № 620/741/22.
Споживач оскаржив Висновки про результати моніторингу закупівлі та довів, що при укладанні додаткових угод щодо зміни ціни було дотримано норми пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.
Основні висновки колегії суддів при прийнятті рішення у справі: Залежно від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов’язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
При цьому внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.
Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з сайту ДП «Оператор ринку» — www.oree.com.ua.
З матеріалів справи вбачається, що спірні додаткові угоди до Договору № 310157ВЦ укладалися за результатами перемовин та аналізу електричного ринку, на підставі даних ДП «Оператор ринку», на сайті https:www.oree.com.ua. Причиною укладання таких угод було саме коливання ціни на ринках електроенергії.
Проте прокуратура неодноразово при розгляді справ про визнання недійсними додаткових угод щодо збільшення ціни постачання електричної енергії наголошувала на тому, що «споживач, як сторона договору, розпоряджається не власними коштами, а коштами відповідного бюджету. Отже, таке розпорядження повинно бути ефективним, здійсненим не на шкоду інтересам держави та місцевої громади з урахуванням вимог Закону України „Про публічні закупівлі“ і засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами)».
Позиція ВСУ при розгляді справ щодо правомірності підписання додаткових угод щодо збільшення ціни товару у зв’язку із коливанням ціни товару на ринку (якщо екстраполювати її на норми Особливостей) така:
зміна істотних умов договору про закупівлю (ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін (у разі щомісячного формульного розрахунку згода сторін обумовлюється підписанням самого договору на зазначених умовах, також рекомендуємо у такому випадку доповнити договір пунктом такого змісту: Сторони повідомлені про зміну ціни Договору згідно із встановленим у цьому Договорі/Додатку порядком);
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації) та передбачати детальний опис підстав для зміни його умов, зокрема зміни/визначення ціни.
Для того щоб зменшити ризики визнання додаткових угод щодо зміни ціни постачання електричної енергії недійсними та зекономити час і ресурси на доведення добросовісності дій сторін при виконанні умов договору на постачання (закупівлю) електричної енергії, рекомендуємо в проєкті договору, який входить до тендерної документації, ретельно прописувати порядок: підстави, терміни, підтвердження зміни ціни постачання електричної енергії у зв’язку зі зміною тарифів операторів систем та середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед». У такому випадку зміна ціни здійснюється на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей.
Ознайомтесь також зі зразками оновлених документів на закупівлю електричної енергії:
- Тендерна документація (електрична енергія з особливостями);
- Додаток 1 до тендерної документації (кваліфікаційні критерії, вимоги)(електрична енергія з особливостями);
- Додаток 2 до тендерної документації (технічні вимоги до предмета закупівлі)(електрична енергія з особливостями);
- Додаток 3 до тендерної документації (проєкт договору згідно зі зміною відповідно до пп. 7 п. 19 Особливостей).
У разі застосування зразків з порталу Радник або інших консультантів чи колег радимо звертати увагу на специфіку діяльності замовника, внутрішні розпорядчі документи, а також детально розібратись з умовами виконання договору в подальшому. У разі виникнення питань завжди можна почути думку фахівців сфери електропостачання в рамках проведення попередніх ринкових консультацій із постачальниками (пункт 4 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Консультації з ринком можуть проводитися через електронну систему закупівель шляхом надсилання запитань замовником та отримання відповідей від суб’єктів господарювання або шляхом організації відкритих зустрічей з потенційними учасниками. Проведення попередніх ринкових консультацій замовником не вважається участю суб’єктів господарювання у підготовці вимог до тендерної документації.
Приклади порівняння коливання ціни на ринку електричної енергії
Проаналізуємо для прикладу дані за жовтень та листопад 2023 року:
Періоди/показники | Середньозважена ціна на ринку «на добу наперед» за I декаду місяця | Середньозважена ціна на ринку «на добу наперед» за розрахунковий період (календарний місяць) |
Жовтень 2023 року | 4 177,24 | 4 065,58 |
Листопад 2023 року | 4 283,09 | 4 357,80 |
% коливання | 2,53 % | 7,19 % |
Отже, з результатів аналізу видно, що ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» за першу декаду листопада 2023 року зросла порівняно із першою декадою жовтня 2023 року на 2,53 %, при цьому за весь листопад 2023 року, порівняно із попереднім місяцем, — на 7,19 %.
Існують і протилежні періоди, коли відсоток зростання ціни електричної енергії за місяць є вищим, ніж відсоток зростання за певні декади, те саме і з відсотками зниження ціни. Адже ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» розраховується для кожної години кожного числа розрахункового періоду та залежить від балансу попиту та пропозицій, а також затверджених прайскепів (мінімальних та / або максимальних цінових меж) на ринку електричної енергії, і середньозважену ціну за декаду/місяць неможливо достеменно спрогнозувати.
НКРЕКП постановою від 09.11.2023 № 2099 вкотре підвищила прайскепи, нові граничні ціни встановлені з 01.12.2023.
ВАЖЛИВО: при зміні ціни на ринку «на добу наперед», зміні (за умови дотримання усіх вимог НПА та договору) підлягає лише та частина ціни товару, яка не включає в себе вартість послуг (маржі) постачальника (у разі її відокремлення в структурі ціни) та послуг операторів систем.
У зв’язку з тим, що постачання електричної енергії споживачу здійснюється, як правило, з першого по останнє число календарного місяця, найбільш оптимально в договорах на закупівлю електричної енергії як періоди для визначення ціни/коливання ціна товару на ринку використовувати повні календарні місяці (з обов’язковим дотриманням вимог підпункту 7 пункту 19 Особливостей щодо встановлення в договорі порядку зміни ціни).
Висновки
Слід наголосити, що прозорі формулювання та неухильне виконання умов договору важливі не тільки для замовників, але й для учасників, адже прокуратурою останнім часом стягнено та повернено на користь держави значні суми коштів у зв’язку із визнанням недійсними додаткових угод щодо зміни ціни постачання енергоносіїв.
Як правило, якісна та тривала підготовка до закупівлі надалі економить ресурси, сили та кошти усіх учасників процесу. Тож бажаємо натхнення, продуктивних ринкових консультацій та вдалих закупівель.
Наостанок завантажуйте шпаргалку УО щодо закупівлі електроенергії, а все про закупівлю електричної енергії знайдете в електронній книзі «Закупівля електричної енергії в період дії воєнного стану»:
